WiMax, frequenze libere o assegnate?

di Fulvio Sarzana di S. Ippolito - La legittima rivendicazione di chi vuole che almeno una parte delle licenze WiMax sia libera deve fare i conti con il mercato e con il ruolo che il WiMax può svolgere per abbattere il digital divide

Roma - L'annuncio della possibile cessione delle frequenze WiMax ha dato luogo ad un'interessante discussione. La prima tra le varie questioni affrontate nel corso dei dibattiti che si sono susseguiti è stata quella se assegnare o meno le frequenze utili alla fornitura del servizio. In linea teorica non si può infatti scartare a priori l'ipotesi di assegnazione a titolo gratuito delle frequenze per la fornitura di servizi elettronici in modalità WiMax.

Nello specifico, da un punto di vista regolamentare, la libera utilizzazione può infatti prendere vita o nell'ambito del cosiddetto uso privato o dall'assegnazione a titolo gratuito di frequenze.
Nel nostro ordinamento per uso privato s'intende esclusivamente l'utilizzo di frequenze all'interno del fondo di proprietà del soggetto utilizzante, con esclusione quindi di qualsiasi altro utilizzo esterno al fondo stesso.
In sintesi, l'uso non commerciale tra soggetti collocati fisicamente in luoghi diversi non sarebbe - allo stato dell'attuale normativa - ammissibile, mentre lo sarebbe, per fare un esempio concreto, nel caso di utilizzo del WiFi (o del WiMax) all'interno di un Campus universitario.

Inoltre, al di là del concetto di "proprietà" come sopra inteso, cioè come "titolarità del diritto di proprietà su un fondo", la fornitura del servizio sarebbe assoggettata ad un peculiare regime amministrativo denominato di "autorizzazione ad uso privato", intendendosi con tale espressione la necessità di ottenere un'autorizzazione che consenta allo stesso proprietario di passare sopra la pubblica via e di collegare, per scopi non commerciali, il proprio fondo con una rete.
L'uso privato non sarebbe infatti mai configurabile nel caso di scopi commerciali del servizio.
Esclusa dunque la possibilità di configurare l'uso privato per usi che privati non siano, si potrebbe allora ritenere applicabile al WiMax lo stesso regime previsto per il WiFi, ovvero un regime che esclude la necessità di "assegnare" le frequenze "liberate", un regime imperniato sulla necessità di ottenere una preventiva "autorizzazione generale" per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica.

Com'è noto, la tematica dell'utilizzo "libero" delle frequenze appassiona da più di mezzo secolo giuristi, economisti, tecnici ed operatori di settore ed è stata oggetto anche di importanti contributi. In linea molto sintetica, alla base della soluzione che vorrebbe le frequenze "libere", convergono due teorie: la prima in virtù della quale l'uso delle frequenze stesse non ha valore economico, ragion per cui mancherebbe il presupposto per chiedere un corrispettivo, mentre la seconda, prendendo atto dell'uso socialmente utile o costituzionalmente protetto delle frequenze stesse, conclude che ciò precluderebbe allo Stato la possibilità di chiedere un corrispettivo.

Con riguardo alla prima delle due teorie, potrebbe tuttavia obiettarsi che se qualcuno "usa" delle radiofrequenze, ciò significa che queste sono intrinsecamente "utili" e dunque "economicamente valutabili". In realtà, solo valutando il tipo di attività nella quale tale uso si inserisce (in particolare se si tratti o meno di attività imprenditoriale) e la funzione che essa svolge, si potranno ottenere indicazioni circa l'esistenza di un rilievo economico delle attività stesse.

Fra l'altro, dopo attenta riflessione, anche in Italia si è giunti alla conclusione che i beni immateriali siano equiparabili agli altri beni (come gli immobili, le autovetture etc.) e che, al pari di questi, possano essere oggetto di cessione, di acquisto o di concessione qualora rientrino nel patrimonio indisponibile dello Stato (come nel caso delle frequenze radio).

Negli Stati Uniti, ove l'originaria disciplina delle radiofrequenze escludeva la titolarità di "property rights" in omaggio al principio della "libera espressione" tutelato dal primo emendamento della Costituzione Statunitense, è accaduto che l'assegnazione delle frequenze ha coinvolto, in mezzo secolo, sempre più valutazioni di tipo economico al punto di creare un sistema idoneo ad escludere accaparramenti proprietari ed in cui si concede a caro prezzo l'uso delle frequenze. E tutto ciò nonostante l'interesse mostrato dall'ex direttore della FCC (l'ente regolatorio sulle TLC negli USA) rispetto all'open spectrum ovvero a quel movimento per la liberalizzazione delle frequenze che parte dagli utenti allo scopo di mettere la parola fine - tramite la condivisione dello spettro delle frequenze - all'etere privatizzato dalle aziende telefoniche, dalle società televisive e dai militari.

Peraltro l'idea di liberalizzazione, modellata sui principi - propri della condivisione delle risorse in rete - dell'economia del gift e della reciprocità e a cui aderiscono anche illustri pensatori come Larry Lessig, potrebbe in breve tempo scontrarsi con il paradosso creatosi nel mercato dell'open source all'interno del quale è nato un fiorente mercato di servizi aggiuntivi ed accessori alla fornitura dei software (per non utilizzare il termine di "contratti capestro" che vanno dalla manutenzione all'aggiornamento, alla formazione), creato ad hoc dalle major dell'informatica che si sono "lanciate" a capofitto nel business dell'open source. Questo mercato, in sostanza, palesandosi "molto ampio" rispetto alle iniziative libere, sta silenziosamente soppiantando la propria originaria economia di scambio gratuito, al pari di ciò che è avvenuto negli Stati Uniti nel mercato delle risorse radiofrequenziali.

Tralasciando per un attimo la tematica relativa alla libertà delle utilizzazioni e concentrandosi sulle modalità di allocazione delle risorse radiofrequenziali, va detto che da circa mezzo secolo negli Stati Uniti si riconosce alle radiofrequenze valore economico.

Il merito di tale riconoscimento - che vede nell'asta il modello più efficiente di allocazione delle radiofrequenze - negli Stati Uniti va riconosciuto all'allora studente del secondo anno della Chicago Law School Review, Herzel, il quale in una nota studentesca pubblicata nel 1951 evidenziava come, a suo parere, il sistema più efficiente per assegnare le licenze (all'epoca per la televisione a colori) fosse l'asta. L'approccio di Herzel era quello di adottare meccanismi di mercato analoghi a quelli utilizzati per altre risorse "limitate".
La nota di Herzel fu ripresa alcuni anni dopo anche da Ronald Coase, nel 1959, in un articolo dedicato alla Federal Communications Commission (precedente, peraltro, al suo "The Problem of Social Cost" che fruttò all'autore l'assegnazione del premio Nobel).

Secondo Coase, in sintesi:
a) l'amministrazione non dispone degli strumenti per valutare i costi ed i benefici delle frequenze;
b) l'amministrazione non dispone delle informazioni di cui invece dispongono gli operatori economici né è tantomeno in grado di conoscere le preferenze dei consumatori;
c) proprio perché le frequenze rappresentano un "bene scarso" la loro allocazione secondo i prezzi di mercato è in grado di assicurare la loro efficiente distribuzione, evitando al contempo che taluno possa strumentalizzarne l'ottenimento.
Questo deve valere anche per l'uso delle frequenze da parte dello Stato e degli altri enti pubblici, i quali devono valutare la convenienza all'uso diretto delle frequenze stesse, rispetto ad un'eventuale loro assegnazione a terzi a titolo oneroso.

Coase, in sostanza, sostenne che fosse l'"esclusività" delle radiofrequenze l'elemento idoneo ad impedire il caos, nella stessa misura in cui l'esclusività su un terreno consente di prevenire conflitti fra diversi titolari che intendano utilizzarlo in modi diversi.

In seguito, anche altri studiosi si posero il problema di poter considerare le risorse comuni come strumento di libertà nell'evoluzione naturale della società umana: in particolare uno studioso statunitense, Garrett Hardin, nella sua Tragedy of the commons del 1968, espresse il principio in base al quale in presenza di una risorsa comune non protetta da diritti esclusivi di proprietà, l'accavallarsi di pretese individuali avrebbe generato il caos. Hardin sostenne che i beni collettivi fossero intrinsecamente tragici: quello che li renderebbe affascinanti sarebbe, al tempo stesso, causa della loro rovina.
Se tutti i pescatori attingessero senza limiti ai banchi di pesce, questi, inizialmente molto forniti, inevitabilmente col passare del tempo esaurirebbero le proprie risorse della cui integrità nessuno si occupa; le risorse stesse si esaurirebbero proprio perché sono state trattate come risorse comuni, cui tutti possono attingere.

I fautori della piena libertà delle frequenze usano spesso citare il fenomeno della germinazione spontanea delle radio libere avutasi negli anni 70 come esempio positivo di ciò che potrebbe accadere (ovviamente con le dovute differenze) attraverso la piena liberalizzazione (non assegnazione, dunque) delle frequenze WiMax. Quella stagione irripetibile di libertà di espressione è tuttavia molto diversa da quello che è accaduto negli ultimi due anni con la "liberalizzazione" del WiFi, il quale rappresenta la situazione più simile al WiMax, sia dal punto di vista contenutistico che temporale.
9 Commenti alla Notizia WiMax, frequenze libere o assegnate?
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  • A me l'articolo è piaciuto perchè finalmente qualcuno ha trattato l'argomento dal punto di vista giuridico e in modo abbordabile per tutti. Però:

    1) Le teorie dei commons non si fondano sull'economia del dono. Ritenerle tali è il peccato capitale di chiunque le osserva superficialmente. Anche la parola "free" è in effetti fuorviante; perchè significa sia "libero" che "gratuito", ma nessuno dei sostenitori dei commons parlano mai di free beers (e ancor meno le auspicano), parlano piuttosto di free speech. Forse solo Stallman, nonostante scriva il contrario, ogni tanto confonde le due cose... ma credo sia fisiologico confondersi visto il confine tra bene fisico e informazione reso impalpabile dalla mercificazione della conoscenza...

    2) Coase, illuminato d'eccellenza, parlava ahimè nel 1959 dove la trasmissione radio era totalmente analogica. Era tutto analogico... il premio Nobel per il transistor è del '56... ma il passaggio al digitale cambia TUTTO... e vista la portata dei cambiamenti il diritto non può semplicemente adeguarsi, occorrono invece riforme profonde e anche l'injecting di qualche nuovo brandello di filosofia.

    3) il giurista, se nessuno scienziato gliela fa notare, non prende in considerazione nè la differenza tra mezzo trasmissivo e capacità trasmissiva, nè ha in mente il concetto di "riuso spaziale". Non c'è ovviamente responsabilità in questo: ad ognuno il suo lavoro... solo che qui per uscirne con stile noi tecnici e voi giuristi dobbiamo assolutamente collaborare!
    La prima lacuna porta ad ignorare il fatto che lasciando l'uso libero delle frequenze (dove per libero non intendo non normato, ma normato per forzarne l'uso collaborativo e armonico piuttosto che per definire i criteri di assegnazione di proprietà e/o concessione), si ottiene capacità trasmissiva in quantità di vari ordini di grandezza superiore. E questo è grave. Perchè lo spettro radio è utile, e quindi ha rilevanza giuridica, in funzione della capacità trasmissiva che riesce a sviluppare... ovvero a quanta informazione riesce a trasportare... non come entità a se. Il bene da tutelare in regime di concessione è la capacità trasmissiva, non lo spettro radio.
    La seconda lacuna, la non padronanza del concetto di riuso spaziale, lo porta a pensare che si debba dare priorità ad alcune zone (quelle dove il digital divide crea addirittura assenza di diritti riconosciuti dalla costituzione) su altre... ma questo non ha senso nell'ottica di assegnazione o meno delle frequenze (come da oggetto dell'articolo).

    4) Invece mi sembra molto intelligente continuare a battere sull'idea che chiunque prenda in concessione la risorsa pubblica deve essere obbligato a raggiungere obiettivi definiti in modo netto e collocati nel tempo, pena la restituzione della risorsa pubblica... bravo! Perchè l'aumento della capacità trasmissiva generale (della società) credo sia più importante delle capacità lucrative del singolo... bisogna dare possibilità, ma anche non sprecarle aspettando all'infinito che il singolo le metta a frutto! (e soprattutto evitando che qualcuno se ne impossessi solo per evitare che qualcun altro sviluppi quelle possibilità)

    In definitiva se l'uso *libero* (ancora: no caotico, ma collaborativo) delle frequenze porta a maggiore capacità trasmissiva (il bene rilevante) ... è anti-economico regolare lo spettro vivisezionandolo per poterlo assegnare in regime di licenza individuale. Oltretutto con l'assegnazione: (a) si tagliano fuori i privati, ai quali è estremamente utile, (b) per quanto si possa tendere alla pluralità, essendo lo spettro radio limitato per l'eternità (al contrario della capacità trasmissiva che cresce ad ogni giro di boa della tecnologia), il numero di beneficiari dello spettro sarà sempre limitato... mentre invece fare una normativa basata sulla ratio di "spettro libero e capacità assegnata"... beh... non occorreranno riforme per un bel pezzoSorride

    ciao

    Michele Favara Pedarsi
  • ringrazio le interessanti osservazioni
    di Michele Favara Pedarsi, su questa rivista e sulle liste.
    In effetti le mie riflessioni sul wi max sono state stimolate dalla lettura del suo articolo sull'open spectrum i cui principi, sia chiaro,
    io condivido, dal punto di vista ideale, integralmente.
    La diversità rispetto a Michele risiede senz'altro nel timore, che il sottoscritto ha, degli effetti pericolosi per la concorrenza e per i cittadini di una regolamentazione "distratta" o mancante.
    Ma si sa questa è la deformazione professionale di noi giuristiOcchiolino

    ciao
    fulvio sarzana
    non+autenticato
  • Fulvio, grazie a te di essere intervenuto sull'argomento perchè in questa vicenda (e un po' in tutto questo periodo transitorio da società industriale a società dell'informazione) è evidente che nessun tecnologo, nessun giurista, nessun economista, possono risolvere individualmente i crucci che ha la nostra società. Per lo meno non possono risolverli in modo elegante e proficuo.

    Io ho notato che a livello governativo ci sono persone in gamba (sia i consulenti IT sia i giuristi, di cui i ministri si sono circondati), e che stanno lavorando sodo. Però senza la nostra partecipazione non avranno la forza di "fare la cosa giusta". Perchè la pressione delle entità commerciali è fuori controllo... per lo meno io non vorrei essere in quella pentola a pressione... credo che in quelle condizioni il coraggio di qualsiasi singolo ne esca annichilito...

    Pertanto continuiamo a sviscerare la cosa noi che siamo qui fuori a controllare la fiamma, che a forza di sbatterci il grugno stanno venendo fuori idee portentose! Io in questi mesi mi sono fatto un post-it virtuale dove ho appuntato tutte le buone idee che ho letto e dopo giugno (la data oramai probabile del rilascio delle frequenze) le manderò alla redazione per chiederne la pubblicazione... spero vivamente che sarà una celebrazione dell'operato del governo, altrimenti ci faranno (e ci faremo tutti, come popolo) una gran figura di ...

    ciao

    Michele


    - Scritto da:
    > ringrazio le interessanti osservazioni
    > di Michele Favara Pedarsi, su questa rivista e
    > sulle
    > liste.
    > In effetti le mie riflessioni sul wi max sono
    > state stimolate dalla lettura del suo articolo
    > sull'open spectrum i cui principi, sia
    > chiaro,
    > io condivido, dal punto di vista ideale,
    > integralmente.
    > La diversità rispetto a Michele risiede
    > senz'altro nel timore, che il sottoscritto ha,
    > degli effetti pericolosi per la concorrenza e per
    > i cittadini di una regolamentazione "distratta"
    > o
    > mancante.
    > Ma si sa questa è la deformazione professionale
    > di noi giuristi
    >Occhiolino
    >
    > ciao
    > fulvio sarzana
  • Così il re potrebbe assegnare direttamente le frequenze (e tutto quanto economicamente utile) direttamente ai propri vassalli, senza ulteriori perdite di tempo.
    Col vantaggio che la si farebbe finita con questa storia degli enti pubblici che fanno solo intrallazzi, senza mai preoccuparsi dell'effettivo interesse dei cittadini.
    Al proposito, su PI di oggi 14 marzo c'è un interessante articolo sulle ignobili attività della Regione Piemonte che vuole estendere il servizio a larga banda a tutti(con regolare gara aperta a tutte le aziende.
    Che inutile spreco, basta leggere un commento a quella notizia dove si evidenziano i miracolosi risultati della gestione adsl affidata nelle capaci mani di Telecom.....
    non+autenticato
  • >Omissis... territorio, obbligandolo, in fase di
    >esecuzione dell'accordo, a coprire effettivamente
    >quella zona, pena la risoluzione del contratto
    >stipulato con eventuale attribuzione della quota
    >di spettro a chi sia effettivamente in grado di
    >coprire la zona digital-divisa.

    >Questa scelta può essere esplicitata sia nel bando
    >di gara, che attuata nel corso dell'esecuzione del
    >contratto ed è prevista dal nuovo Codice degli
    >Appalti ...Omissis

    In linea di massima sarei daccordo con lei. Il problema pero' in Italia e' dei soliti noti. L'appalto lo vincerebbe senz'altro Telecom (o TELECOZZ come oramai lo iniziano a chiamare utenti infuriati), che imporrebbe ulteriori balzelli a destra e manco, azzoppando il servizio con limitazioni assurde (vedi il caso adsl che non decolla, mentre in Francia iniziano a sperimentare linee da 100mbps contro le nostre ridicole 20mbps di telecom che promette voip iptv e chi piu' ne ha piu' ne metta. Senza ontare che poi danno una banda garantita di 20kbps. Da ridere). Le sanzioni? Verso telecom sen'altro inesistenti, perche' altrimenti metterebbero un sacco di gente in mezzo ad una strada. E' la solita storia del cane che si morde la coda. Quando poi c'e' gente senza scrupoli a capo di queste aziende che bada solo al profitto, anche a scapito dei clienti che hanno diritto ad avere i servizi che pagano, beh, mi consenta E' UN VERO SCHIFO. Il Tronchetto ha acquiistato sia telecom che tim non mettendo un centesimo di propria tasca, ed adesso dopo essersi fregato tutto il possibile, aumentera' nuovamente il canone ed altro, perche' non contento. Il canone per cosa poi, quando la rete non e' di sua proprieta' ma dell'utente che l'ha pagata con il denaro delle proprie tasse quando era un'azienda pubblica?
    Io rimango scettico.
    Cordiali saluti.
    non+autenticato

  • - Scritto da:
    > >Omissis... territorio, obbligandolo, in fase di
    > >esecuzione dell'accordo, a coprire
    > effettivamente
    >
    > >quella zona, pena la risoluzione del contratto
    > >stipulato con eventuale attribuzione della quota
    > >di spettro a chi sia effettivamente in grado di
    > >coprire la zona digital-divisa.
    >
    > >Questa scelta può essere esplicitata sia nel
    > bando
    >
    > >di gara, che attuata nel corso dell'esecuzione
    > del
    >
    > >contratto ed è prevista dal nuovo Codice degli
    > >Appalti ...Omissis
    >
    > In linea di massima sarei daccordo con lei. Il
    > problema pero' in Italia e' dei soliti noti.
    > L'appalto lo vincerebbe senz'altro Telecom (o
    > TELECOZZ come oramai lo iniziano a chiamare
    > utenti infuriati), che imporrebbe ulteriori
    > balzelli a destra e manco, azzoppando il servizio
    > con limitazioni assurde (vedi il caso adsl che
    > non decolla, mentre in Francia iniziano a
    > sperimentare linee da 100mbps contro le nostre
    > ridicole 20mbps di telecom che promette voip iptv
    > e chi piu' ne ha piu' ne metta. Senza ontare che
    > poi danno una banda garantita di 20kbps. Da
    > ridere). Le sanzioni? Verso telecom sen'altro
    > inesistenti, perche' altrimenti metterebbero un
    > sacco di gente in mezzo ad una strada. E' la
    > solita storia del cane che si morde la coda.
    > Quando poi c'e' gente senza scrupoli a capo di
    > queste aziende che bada solo al profitto, anche a
    > scapito dei clienti che hanno diritto ad avere i
    > servizi che pagano, beh, mi consenta E' UN VERO
    > SCHIFO. Il Tronchetto ha acquiistato sia telecom
    > che tim non mettendo un centesimo di propria
    > tasca, ed adesso dopo essersi fregato tutto il
    > possibile, aumentera' nuovamente il canone ed
    > altro, perche' non contento. Il canone per cosa
    > poi, quando la rete non e' di sua proprieta' ma
    > dell'utente che l'ha pagata con il denaro delle
    > proprie tasse quando era un'azienda
    > pubblica?
    > Io rimango scettico.
    > Cordiali saluti.


    quoto in tutto e per tutto
    non+autenticato
  • "se qualcuno "usa" delle radiofrequenze, ciò significa che queste sono intrinsecamente "utili" e dunque "economicamente valutabili""

    Io "uso" gli amici, ciò significa che questi sono intrinsecamente "utili" e dunque "economicamente valutabili".... quanto costa l'amicizia?

    MeX
    16897

  • - Scritto da: MeX
    > "se qualcuno "usa" delle radiofrequenze, ciò
    > significa che queste sono intrinsecamente "utili"
    > e dunque "economicamente
    > valutabili""
    >
    > Io "uso" gli amici, ciò significa che questi sono
    > intrinsecamente "utili" e dunque "economicamente
    > valutabili".... quanto costa
    > l'amicizia?
    >

    L'obiezione apparentemente è corretta MeX, però all'atto pratico non centra una mazza! Nell'articolo si parla di un bene, non di persone!
    Bisogna fare attenzione quando si parla con i giuristi, vivono in un mondo di definizioni tutte loro ... e definizioni estremamente corrette!
    E sono così lunghi perchè sono costretti dalla loro professione ad essere precisi con le parole...
    non+autenticato
  • Devo ancora conoscere un giurista preciso.
    non+autenticato