di Andrea Buti - Al di là del merito della contestatissima normativa non va dimenticato che è una legge che si inserisce in un quadro giuridico che già tutela il diritto d'autore. E certo non solo in ItaliaRoma - Non si legge d'altro, sulle maggiori testate telematiche: il famoso ed avversato decreto Urbani
è stato varato dal Parlamento, o meglio lo è stata la sua conversione, giacché si trattava di un decreto legge. La questione impone un chiarimento.
Tutti i nuovi problemi nati dall'incontro del diritto con le tecnologie informatiche e telematiche trovano albergo dovunque e questo è un bene perché è sintomo di democrazia e del fatto che il ricorso all'ICT favorisce enormemente la divulgazione di notizie anche al di là degli elitari luoghi di discussione.
Ciò non di meno, sarebbe un errore imperdonabile affrontare una questione tecnica senza le opportune conoscenze che quella tecnica impone. Non si vuol dire che solo i giuristi devono parlare di diritto - altroché - però, al fine di evitare imprecisioni e, soprattutto, fraintendimenti, è opportuno tenere ben distinti i piani della discussione.
Il popolo della rete, quasi compatto, insorge avverso il provvedimento in questione dipingendolo come una
minaccia nucleare alla diffusione della conoscenza, della cultura e dell'arte grandemente diffusa tra gli internauti che, infatti, si scambiano continuamente dati di siffatta natura tramite applicazioni per la condivisione delle risorse nella grande rete.
Già, ma quanti si sono chiesti se questo presunto principio della libera condivisione dell'arte e della cultura (sempre che questo non sia solo un paravento)
leda i diritti di qualcuno?
E si badi non è un discorso formalista, è un discorso di legalità.
Tutti gli studenti di giurisprudenza imparano, infatti, che le leggi le fa il Parlamento mentre i Giudici le applicano con la collaborazione (diretta e/o indiretta) di avvocati, professori etc?etc... Nessuno di questi ultimi, però, può
permettersi di non applicare una legge solo perché non gli piace.
Dunque, visto, che le leggi si fanno in Parlamento - si potrebbe obiettare - la polemica è a tono perché proprio da lì è giunta la legge.
Altro errore - premettendo a gran voce che non si vuol minimamente difendere il merito del decreto, quanto il sistema che veicola e fonda la discussione in questi termini - giacché il provvedimento in questione è semplicemente figlio (+/-) coerente dell'attuale ordinamento.
C'è, infatti, una legge che è in vigore da diversi decenni e che
tutela il diritto d'autore (e quelli conseguenti di colore "commerciale" legati al suo sfruttamento): non ci siamo inventati nulla, oggi, né lo ha fatto il Ministro Urbani!
Sotto un profilo di stretta legalità, dunque, il provvedimento non è criticabile.
Criticato è, però, l'effetto: ossia la persecuzione pesante di coloro che scaricano, sia pure per uso personale,
files tutelati col diritto d'autore: ma ci siamo mai chiesti se questo diritto al
download gratis sta scritto da qualche parte nel nostro ordinamento?
E non c'entra nulla l'essere conservatori o progressisti: questa è solo una scusa o, se preferite, una scorciatoia.
Il nostro, è un ordinamento che poggia sul
diritto positivo, su quell'insieme di norme, cioè create dal Parlamento (ed in definitiva da noi, dunque) e non sul sentire comune, sulla prassi o sul buon senso o sulle critiche alle lobby della musica o del cinema o agli editori, che comunque avranno le loro colpe e la loro voracità, ma operano protetti dalla legge.
E', quindi, molto poco pratico oltre che inutile prendersela con il D.L. Urbani che è solo l'ultimo di una catena che va percorsa a ritroso: che il popolo dello
sharing promuova una legge per abolire il diritto d'autore ed una volta che sia stato abolito, potremmo tornare a parlare con il decreto ammazza-cultura?.
In quella sede sarà opportuno discutere sulla necessità di tutelare l'opera dell'ingegno e soprattutto su come farlo, differenziando le ipotesi, le forme ed i costi. L'abolizione del diritto d'autore non uscirà mai dall'aula del Parlamento: perché allora non essere un po' più pragmatici e realisti?
Tutta la questione, è, infatti, regolata anche da
un'altra legge: quella del mercato.
E chi la fa questa legge?
La fanno sicuramente le
major discografiche, ma anche i consumatori hanno il loro peso. Dunque, invece di combattere battaglie con il nemico sbagliato perché non si cerca di essere un po' propositivi? Se la cultura e l'arte costassero di meno non ci sarebbe motivo di invocare un inesistente diritto all'utilizzo gratuito: questa è
la collina da conquistare.
Qualche sito in USA offre diversi MB di musica mp3 (con pagamento a mezzo
dialer, attenzione
please?) a meno di 2 dollari: di fronte a questo ci sarebbe ancora motivo di invocare lo scarico
free?
Ultimo aspetto: si dice anche che saremmo il primo paese membro della UE ad imporre una normativa così restrittiva (è stata
presentata anche una interrogazione), mentre in Europa vigerebbe una sorta di principio della "libera e gratuita circolazione dell'arte e della cultura". In realtà, la normativa comunitaria difetta solo - ad avviso di chi scrive - della normativa di dettaglio (quella sanzionatoria del d.l. Urbani, insomma, ed anche per motivi tecnici), ma come impianto ed a livello di principi generali è perfettamente in linea con la tutela del diritto d'autore nazionale.
Tanto ciò è vero che, con atto del 19 aprile 2004 è stata emanata la
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, di imminente pubblicazione, che tra l'altro prevede (art. 9): "Un'ingiunzione interlocutoria può inoltre essere emessa, alle stesse condizioni, contro un intermediario, i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale..:".
Ed ancora (Art. 11): "Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell'articolo 8, paragrafo 3 della direttiva 2001/29/CE."
Oppure (Art. 16): "Fatte salve le misure, le procedure ed i mezzi di ricorso di natura civile e amministrativa e previsti dalla presente direttiva, gli Stati membri possono applicare altre appropriate sanzioni nei casi in cui il diritto di proprietà intellettuale sia stato violato.
E' giustificato (specie a questo punto) sostenere che la normativa italiana sia in contrasto con quella europea?
Il testo in aula non sarà il migliore possibile ed è giusto discuterne, però senza generalizzare e senza iperboli: sintesi non può fare rima con approssimazione. Dunque, buono o cattivo che sia il testo, si può sempre concludere (anche se a molti ciò suonerà strano) che -
mutatis mutandis - non si può andare a rubare a casa di ladri!
Non sembra un principio democratico moderno, infatti, sostenere che siccome una certa cosa tecnicamente si può fare e/o è diffusissima (P2P e
file sharing) sia anche conforme al diritto; ciò è a dirsi perché diversamente si corre il rischio di un approccio "machiavellico" (non si possono spostare i termini della questione in relazione al fine) ed anche perché (di certo nel nostro ordinamento, un po' meno in altri) la prassi non assurge mai a fonte di diritto.
Né similmente, si potrebbe invocare il principio
a contrario e cioè che siccome un illecito è difficile da reprimere o le contromisure sono facili da
crackare, si debba o si possa smantellare tutto il sistema "arrendendosi all'evidenza".
Per concludere si rileverà solo che nel nostro ordinamento non esiste fatto o atto (idoneo a produrre effetti giuridici) irrilevante per il mondo del diritto, quindi, è difficile pensare che - in termini giuridici - internet possa davvero essere una felice isola autocratica.
Avv. Andrea Buti
Studio Buti