Il complesso bilanciamento tra la protezione dei diritti d’autore online e la libertà di informazione e di espressione dei cittadini della Rete non dovrebbe essere affidato alla discrezione del fornitore di connettività, ma determinato a monte, dal sistema giudiziario dello stato: è questa l’opinione dell’avvocato generale della Corte di Giustizia Europea Cruz Villalón, chiamato ad esprimere il proprio parere indipendente sul caso austriaco montato attorno al fu Kino.to , colpevole di ospitare contenuti in violazione del copyright.
Kino.to , ospitato su server in Togo, offriva ai propri utenti link a contenuti video condivisi senza l’autorizzazione dei detentori dei diritti, materiale in streaming e in download che lo aveva reso protagonista di una concitata vicenda giudiziaria in Germania, culminata con la chiusura del portale. Prima che la Germania mobilitasse le forze dell’ordine di mezza Europa per perseguire i responsabili, l’industria dei contenuti austriaca si era già messa all’opera per tutelare le proprie opere: Constantin Film e Wega avevano invitato i fornitori di connettività, in via stragiudiziale, ad inibire ai loro utenti l’accesso a Kino.to . UPC Telekabel, ISP d’elezione per numerosi utenti austriaci, aveva opposto resistenza alla richiesta dei detentori dei diritti, i quali si erano rivolti ad un tribunale affinché sollecitasse il provider emanando quello che in Italia corrisponde ad un provvedimento di sequestro per il sito: in sostanza, un’ordinanza che costringesse l’ISP a inibire gli accessi dei propri utenti a Kino.to .
Il provvedimento è stato emanato dal tribunale di Vienna: si proibiva a UPC di rendere accessibile Kino.to , “in particolare attraverso il blocco del DNS del dominio e il blocco degli indirizzi IP attuali e futuri di cui la resistente possa venire a conoscenza”, misure attuabili “con un impiego di mezzi trascurabile” e senza conseguenze per altri siti perfettamente leciti , in quanto si rilevava che Kino.to non condividesse gli indirizzi IP di riferimento con terzi. Il tribunale di Vienna aveva altresì osservato che queste misure fossero facilmente aggirabili dagli utenti, ma rimanessero “i metodi più efficaci per impedire l’accesso”.
Sia il provider sia i detentori dei diritti avevano fatto ricorso, per cui il caso era rimbalzato presso un tribunale di appello, che aveva deliberato dopo la chiusura forzata del portale. L’ISP, ritenuto a tutti gli effetti un intermediario per il solo fatto di offrire ai propri utenti la possibilità di approfittare delle opere condivise illecitamente , veniva obbligato dunque a inibire gli accessi: qualsiasi riferimento alle misure da mettere in atto (filtri DNS o blocco degli IP) era stato eliminato dall’ordinanza del tribunale d’appello, che prescriveva il semplice conseguimento del risultato . L’ISP avrebbe dunque dovuto “impedire la lesione del diritto di proprietà intellettuale”, con i mezzi che ritenesse più opportuni. UPC Telekabel si era opposta con un nuovo ricorso, portando il caso alla Corte Suprema, l’ Oberster Gerichtshof .
In massimo grado di giudizio, la decisione è stata sospesa, e il procedimento sottoposto a valutazione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. In particolare, la suprema corte austriaca si chiedeva se un semplice fornitore di accesso, e non quindi un fornitore di hosting o di connettività al sito che mettesse a disposizione contenuti illeciti, possa essere considerato un intermediario e possa quindi essere costretto ad agire per prevenire le violazioni del diritto d’autore. Il sistema giudiziario austriaco chiedeva inoltre lumi riguardo alle modalità di imposizione del blocco da parte del provider, alla luce del necessario bilanciamento dei diritti fondamentali di detentori dei diritti e cittadini della Rete: è lecito lasciare briglia sciolta all’ISP e ordinare il semplice blocco degli accessi per gli utenti, senza alcuna indicazione riguardo alle modalità? È possibile, chiedeva ancora la Corte Suprema austriaca, ordinare ai provider il blocco degli accessi prescrivendo di adottare misure che comportino “un impiego di mezzi non trascurabile” e che “possano essere facilmente aggirate anche senza particolari conoscenze tecniche”? La premessa dell’avvocato generale, incaricato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di fornire un parere preliminare, indipendente e non vincolante, è chiara: “Le nuove forme di comunicazione sono divenute in pochissimo tempo di una tale ovvietà che il relatore speciale delle Nazioni Unite, incaricato di riferire sulla libertà di espressione, ritiene essenziale, in una società democratica, l’accesso alle informazioni fornito per il tramite di Internet”. Il riferimento alle parole di Frank La Rue, il cui ruolo e la cui posizione sono stati oggetto di tanto dibattere sul suolo italiano, sono più che mai attuali. Come è attuale la ricostruzione del reticolo degli interessi delle parti coinvolte: le istanze dei detentori dei diritti , che chiedono di approfittare dei dispositivi legislativi atti a tutelare il copyright (Direttiva 2001/29/CE, che prevede che “i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi”); quelle dei cittadini della Rete , che non vogliono vedersi privati di spazi online perfettamente leciti come effetto collaterale dei blocchi; quelle dei fornitori di connettività , strattonati tra la necessaria tutela di entrambi i diritti in gioco.
Per quanto attiene il ruolo dell’ISP, l’avvocato generale Cruz Villalón non mostra dubbi: dopo una attenta analisi della giurisprudenza europea in materia, spiega che l’operatore che fornisca ai netizen l’accesso a un sito ritenuto responsabile di violare il diritto d’autore condividendo illecitamente opere protette permette di fatto ai propri utenti di avere accesso a delle opere condivise illecitamente, e permette quindi che si configuri la possibilità di una violazione ulteriore , questa volta da parte dei cittadini della Rete che attingono ai materiali illeciti. Del resto il fornitore di accesso sarebbe l’unico intermediario che potrebbe limitare le violazioni da parte degli utenti, qualora il sito in oggetto faccia affidamento su server localizzati all’estero: “mentre il sito Internet e i suoi gestori spesso non sono perseguibili – si spiega nel parere – l’intermediario continua ad essere un adeguato soggetto di riferimento”.
Secondo l’avvocato generale, le modalità dell’ordine di inibizione degli accessi vanno esaminate con particolare attenzione: dovrebbe spettare agli stati membri l’onere di stabilire le modalità con cui si dispongono gli ordini dei blocchi, in maniera proporzionata. Per tutelare efficacemente il diritto d’autore, scrive Villalón citando la Direttiva Europea 2004/48, “le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale devono essere leali, equi, effettivi, proporzionati, dissuasivi, non inutilmente complessi o costosi, non devono comportare termini irragionevoli né ritardi ingiustificati e devono essere in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi”. Inoltre, ricorda l’avvocato generale, non è possibile imporre ai provider alcun tipo di sorveglianza preventiva : “gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”, come già affermato nel parere sul confronto tra SABAM e Scarlet, poi recepito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Le modalità con cui si ordini una inibizione, inoltre, devono tenere conto dei diritti fondamentali in gioco. Il diritto costituzionale alla protezione delle opere, ricorda Villalón, “non è però intangibile e pertanto la sua tutela non è garantita in modo assoluto”, in quanto è necessario raggiungere “un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure”. Per questo motivo, sostiene l’avvocato generale, è necessario che le misure di inibizione tengano conto degli effetti collaterali dei blocchi , che rischiano di coinvolgere contenuti perfettamente legali: “va assicurato che la misura di blocco riguardi effettivamente materiale all’origine della violazione e non sussista alcun rischio di bloccare l’accesso a materiale lecito”. Non ultima, c’è la libertà di impresa che deve necessariamente convivere con gli altri diritti e le altre libertà. Realizzare questo complesso equilibrio, a parere dell’avvocato generale, è impossibile qualora si lasci al provider carta bianca nell’ottenere l’inibizione degli accessi. L’ISP si troverebbe di fronte a un dilemma: “Ove il provider opti, nell’interesse della libertà di informazione dei propri clienti, per una misura di blocco meno incisiva, dovrà temere l’irrogazione di una sanzione nel contesto del procedimento esecutivo. Ove propenda per una misura di blocco più severa, dovrà esporsi un contrasto con i propri clienti”.
Secondo l’avvocato generale è quindi necessario che l’autorità giudiziaria, nel provvedimento con cui ordini al provider una inibizione degli accessi, espliciti le misure da adottare . Ma misure come il blocco degli IP del sito incriminato o un blocco a livello DNS sono da considerarsi soluzioni adeguate? Villalón riconosce che “da un lato, gli utenti di Internet possono aggirare senza particolari problemi la misura di blocco, dall’altro, i gestori del sito Internet che viola il diritto d’autore possono proporre la pagina in forma identica sotto un altro indirizzo IP e un altro nome a dominio”. Ma la facilità con cui queste misure possono essere scavalcate non ne pregiudicherebbe l’idoneità : anche se gli studi sui comportamenti degli utenti sono contrastanti non tutti gli utenti aggireranno di fatto il blocco, qualcuno rinuncerà ad accedere al sito, anche sulla base del fatto che il blocco imposto dal provider lo responsabilizzerà riguardo al rispetto dei diritti degli autori.
Per quanto attiene l’onere imposto ai provider, l’avvocato generale osserva che si tratta di un impegno consistente, soprattutto se l’ISP si deve fare carico di gestire numerosi blocchi, una tendenza osservabile anche nel contesto italiano, con il moltiplicarsi dei provvedimenti di sequestro. Villalón attribuisce ai giudici nazionali il compito di valutare caso per caso: la proporzionalità dell’impegno dei provider, suggerisce, si potrebbe raggiungere anche valutando di coinvolgere i detentori dei diritti nell’assunzione dell’onere delle spese .
“Spetta ai giudici nazionali compiere nel caso di specie un bilanciamento dei diritti fondamentali delle parti coinvolte, tenendo conto di tutti gli elementi rilevanti e garantire in tal modo un giusto equilibrio tra tali diritti fondamentali”, scrive in conclusione l’avvocato generale, spetta dunque alle autorità disporre gli ordini di inibizione in maniera dettagliata e il più possibile equa rispetto a tutte le istanze coinvolte, dalla tutela del diritto d’autore, al diritto dei cittadini della Rete di esprimersi ed informarsi, senza costringere i provider ad assumersi responsabilità che vadano oltre quelle prescritte dalla legge. Un parere che non contempla affatto l’obbligo per i provider di chiudere siti pirata, e che d’altro canto non pare fornire indizi riguardo alla infuocata questione della legittimità del ruolo dell’autorità amministrativa rispetto alla tutela del diritto d’autore, ma che invita piuttosto la giustizia degli stati membri ad analizzare i casi sottoposti con attenzione, ordinando ai fornitori di connettività l’inibizione degli accessi avvalendosi di strumenti già ampiamente adottati come i filtri a livello DNS e i filtri a livello IP, ma solo qualora ciò non comporti effetti collaterali come la soppressione di voci perfettamente lecite o il sovraccarico di oneri economici per i provider, che potrebbero eventualmente essere supportati dai denari dei detentori dei diritti. La parola finale spetta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Gaia Bottà
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26 nov 2013