Roma – Caro Paolo, faccio riferimento all’articolo P2P, partita retata di utenti italiani pubblicato su Punto Informatico del 30 maggio u.s. Il pezzo fa riferimento ad una notizia data, lo stesso giorno, da La Repubblica.it e ripresa da diverse testate, peraltro con una coda pubblicata il giorno successivo sempre su La Repubblica.it .
La notizia, in buona sostanza, sarebbe questa: lo scambio di file mediante applicazioni P2P (Winmx, Kazaa, ecc.) sarebbe penalmente sanzionabile, anche per il semplice “downloader”, il semplice utente che condivide o scarica materiali esclusivamente per proprio intrattenimento personale.
Io, come sai, non faccio il politico e, a differenza del sen. Cortiana, non faccio interrogazioni parlamentari. Mi limito ad esporre una critica giuridica, inevitabilmente con qualche accenno agli aspetti informatici del caso. Penso sia l’atteggiamento più corretto.
Posso premettere che buona parte di quanto è scritto nei due articoli che ho letto su La Repubblica.it è quasi totalmente infondato, sia tecnicamente che giuridicamente.
Schematicamente:
– Winmx, Kazaa, etc. nono sono “siti”, ma, contrariamente a quanto attribuito all’ufficiale superiore GdF, applicazioni sharing;
– il riferimento all’art. 171 l.d.a. è sbagliato (voglio sperare per un refuso), mentre quello corretto è, semmai, l’art. 171-ter l.d.a.;
– il decreto legislativo (non legge) 9 aprile 2003, n. 68 entrato in vigore il successivo 29 aprile, non ha spostato di una virgola il possibile trattamento penale da riservare al fenomeno del P2P;
– la disciplina penale riguardante fonogrammi e videogrammi (nel digitale, file audio e video) è contenuta nell’art. 171-ter l.d.a. introdotto nel 1994 (d.lgs. 685/1994). Da quella data il testo ha sempre contenuto il riferimento alla cessione (o concessione) a “qualsiasi titolo”. La disposizione è stata riscritta nel 2000 (con la l. 248/2000) e, rispetto a quel testo, il decreto di aprile ha soltanto estratto, dalla lett. d), la parte riguardante le misure tecnologiche cui è stata dedicata un’altra lettera dell’articolo. Nulla è intervenuto sul P2P e, più in particolare, sul dolo di lucro presente nella disposizione sin dal 1994;
– nessuna seria interpretazione consente di “cancellare” la rilevanza del dolo di lucro (la realizzazione di un vantaggio economico diretto) sulla scorta dell’inciso “cede a qualsiasi titolo” laddove, come tutti sanno, per “qualsiasi titolo” si intende “qualsiasi titolo negoziale”. Il dolo di lucro e l’eccezione dell’uso personale sono previsti dalla prima parte dell’art. 171-ter l.d.a. e riguardano, senza eccezioni, tutte le ipotesi ivi previste;
– sin dal 2000, la posizione del mero utilizzatore di materiali illeciti ha, a determinate condizioni un suo trattamento amministrativo e non certo penale. Contestare, oggi, la ricettazione è, quanto meno e nella stragrande maggioranza dei casi, giuridicamente errato e… anacronistico. Per non parlare delle delicate questioni riguardanti la doppia natura immateriale delle opere dell’ingegno rese in digitale.
In termini più generali, occorre dire che il P2P, almeno nelle sue espressioni più recenti e decentrate, non è illegale di per sé. Tutto dipende da cosa si condivide. Le modalità della condotta (lucrativa o meno) incidono invece sul trattamento sanzionatorio che, nella stragrande maggioranza dei casi, considerata l’ordinaria gratuità dello sharing, non ha rilevanza penale.
Non sono qui a difendere il P2P perché so che, normalmente, si scambiano materiali sui quali terzi vantano diritti morali e patrimoniali. Tanto meno sono a sindacare sull’opportunità o meno di perseguire il mero “scaricatore” di materiali protetti. E’ un aspetto che, come avvocato, non mi compete. Dico soltanto che la legge penale vigente va interpretata in modo assolutamente rigido, senza trasformarla in strumento mediatico di deterrenza oltre il chiarissimo significato delle parole.
avv. Daniele Minotti
www.studiominotti.it
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4 giu 2003