IT, i contratti in outsourcing

È sempre più diffusa nelle società e nelle pubbliche amministrazioni la esternalizzazione dei processi per la gestione di servizi ICT. Spesso, infatti, si affidano in outsourcing le differenti attività legate alla realizzazione di progetti innovativi (dalla implementazione di nuovi e complessi software di gestione dei documenti fino alla realizzazione di progetti di conservazione sostitutiva).

Diventa, quindi, di grande importanza per le imprese e le PA stipulare sia contratti di licenza o sviluppo software nel caso di implementazione di nuovi e complessi gestionali, sia contratti di outsourcing per la gestione informatica dei documenti. Tali accordi rientrano fra i contratti cosiddetti ad oggetto informatico, vale a dire quei contratti che hanno ad oggetto beni (hardware o software) o servizi informatici. Questi sono caratterizzati da particolari caratteristiche tecniche da cui non si può prescindere nel momento in cui occorre stipulare un accordo contrattuale.

Ad esempio, per i contratti di licenza e sviluppo software si deve indubbiamente tener conto della disparità culturale informatica che spesso esiste tra i fornitori di servizi ICT e il cliente che non sempre è a conoscenza delle caratteristiche tecniche del bene che intende utilizzare. Nell’ambito di questi accordi, è anche diffusa la standardizzazione cosiddetta “atipica” (spesso cioè si tende a stipulare contratti che non sono frutto di accordo fra le parti, ma contratti standard in cui vi è inevitabilmente da parte del contraente più debole soltanto una sostanziale “adesione” ad un contratto già predisposto).

Bisognerebbe, invece, tutte le volte in cui si intende concludere tale tipo di contratto, prestare attenzione alla complessità del contratto informatico, che necessita di clausole anche “standard”, ma che siano ritagliate sulle esigenze del cliente . Tutto ciò, è possibile attraverso:
– la predisposizione dello scambio di documenti precontrattuali e documentazione tecnica;
– la verifica verbalizzata della “situazione informatica”;
– la specificazione scritta delle finalità dell’intervento informatico e delle trattative nelle premesse del contratto.

Nella stesura, dunque, di un contratto di licenza e/o sviluppo software occorrerà prestare particolare attenzione alla definizione di alcune e più importanti clausole, quali: premesse e definizioni, oggetto e finalità, specificazioni tecniche del servizio affidate ad un allegato, tempi di realizzazione e consegna (step e penalità), verifiche durante la realizzazione e verifica finale, modalità di mantenimento del servizio e assistenza, corrispettivi, recesso e risoluzione (con clausola risolutiva espressa), obblighi di riservatezza (anche successivi alla conclusione del contratto), proprietà e licenze delle prestazioni oggetto del contratto, fase patologica (controversie etc.), modalità delle comunicazioni e protezione dei dati, cessione del contratto, legge applicabile.

Più complesso risulta senza dubbio redigere correttamente un contratto di outsourcing attraverso il quale si affida ad un fornitore un intero processo di sviluppo di servizi informatici (si pensi, ad esempio, alla gestione di un sistema informativo che comprenda: privacy, fatturazione elettronica, conservazione sostitutiva, workflow documentale).

Tale scelta consente ad una società di esternalizzare servizi che siano validi per ottimizzare al meglio le risorse interne, concentrando l’attività della stessa sul suo core business . Questo processo avviene normalmente dopo un’attenta analisi attraverso cui l’azienda individua le sue principali attività in modo da distinguerle da quelle che ritiene più utile affidare all’esterno.
Il contratto di outsourcing è anche esso un contratto atipico , non previsto dal nostro codice civile, ma la cui natura giuridica va ricercata nel suo contenuto.

Tale contratto può essere ricondotto ad un accordo in cui il fornitore, con organizzazione dei mezzi propri ed assumendosi il rischio imprenditoriale, si impegna, dietro corrispettivo, a compiere determinate attività per il cliente, quali, ad esempio, operazioni di gestione e sviluppo del sistema informatico.

Secondo l’opinione prevalente di dottrina e giurisprudenza, il vero e proprio contratto di outsourcing è, dunque, riconducibile alla categoria dell'”appalto di servizi”, caratterizzato appunto dalla commistione di beni e servizi, come tale disciplinato dall’art. 1655 del Codice Civile. Fra gli elementi principali del contratto di outsourcing grande rilievo assumono due caratteristiche fondamentali: la durata e lo SLA .

È essenziale, infatti, che l’accordo abbia una durata tendenzialmente lunga , così da poter ammortizzare gli investimenti effettuati e poter trasferire e realizzare tali processi di sviluppo di servizi informatici così complessi. Si tratta fondamentalmente di un contratto di natura “collaborativa” ed è interesse di entrambe le parti che sia stabile nel tempo.

Altro elemento fondamentale da inserire all’interno di un contratto di outsourcing è lo SLA (Service Level Agreement), con il quale si definiscono più nel dettaglio le procedure informatiche utilizzate, le tempistiche da osservare e il rispetto di privacy e sicurezza informatica nell’esercizio del procedimento oggetto del contratto.

Un buon contratto di outsourcing dovrà prevedere, inoltre, la durata contrattuale ed eventuali proroghe, il periodo di start up del progetto, le modalità di pagamento, un eventuale servizio di formazione del personale, le condizioni di recesso e risoluzione per inadempimento (con descrizione di inadempimenti in materia di sicurezza, privacy, interruzione del servizio, mancato rispetto di termini di conservazione, omesso pagamento etc.), la descrizione nel dettaglio dei servizi da fornire, specificando anche dal punto di vista informatico la procedura da seguire per l’eventuale processo di conservazione sostitutiva (e di eventuale emissione dei documenti-fatture elettroniche), la definizione nel dettaglio i sistemi di report informativi ed i resoconti del processo di conservazione e le stesse loro modalità di comunicazione (controllo telematico diretto in modalità remota, comunicazione con PEC etc.), le precise responsabilità dell’outsourcer ed eventuali penali, garanzie, indennità (con possibilità di polizza assicurativa), la definizione dei tempi di gestione delle anomalie e di assistenza tecnica, la previsione dei tempi di lavorazione (dalla emissione del documento, sino alla sua ricezione e registrazione nel sistema informatico, sino alla sua conservazione).

Perseguire una corretta strategia contrattuale nella definizione di questi rapporti commerciali così complessi permette alle parti di gestire un processo che potrà garantire nel tempo standard condivisi e vantaggi reciproci.

Simonetta Zingarelli
D&L Department Studio Legale Lisi