Legge Urbani, la situazione

Roma – I termini parlamentari, quelli prima della pausa estiva, sono, come è sotto gli occhi di tutti, scaduti e il Ministro Urbani non ha mantenuto l’impegno di eliminare le sanzioni penali introdotte – e poi affinate – con il decreto che porta, convenzionalmente, il suo nome. O, forse, non ha potuto, come riferisce qualche voce menzionando alcuni problemi burocratico-parlamentari.

Sta di fatto che il decreto, nella sua conversione per certi versi peggiorativa, è pienamente in vigore e non so quanto si possa contare sull’inerzia di chi, pur dovendolo far rispettare, confida in una modifica, anche con la riapertura dei palazzi romani e pur considerando l’impegno del Ministro Stanca che, come riferito da Punto Informatico , sarebbe, ora, competente per la questione.

Malgrado le nuove rassicurazioni (massimo due mesi), sono un po’ pessimista sulle modifiche (il ritorno al sistema previgente imperniato su sanzioni amministrative e non penali) e visto che questo testo rischia di rimanere immutato, che la pausa estiva dei vacanzieri telematici può aver fatto dimenticare la questione, mi sono ripromesso di riassumere i termini della vicenda, sperando di essere “leggero e leggibile” come il gossip estivo che, ormai, ci sta lasciando. Servirà anche a me, come ripasso.

Non sono certo il primo a scrivere della materia. Molti autori mi hanno preceduto e, probabilmente, hanno già detto tutto e di più, fin troppo, secondo me. Il mio contributo vuole soltanto essere poco più che un riassunto anche a commento dello opinioni altrui.
Tra i vari autori che ho letto, mi è piaciuto molto Andrea Rossato, uno studioso di area accademica eppure, in barba ai nostri preconcetti, semplice e comprensibile. Prenderò spunto proprio da Andrea.

Facciamo un passo indietro, nell’epoca “Avanti Urbani” (A.U. se vi garbano gli acronimi). Tempo fa, avevo sostenuto che il file sharing di contenuti tutelati, ma praticato senza fini di lucro, non costituiva reato; al limite poteva comportare una sanzione amministrativa. Con orgoglio – e forse anche con un po’ di presunzione – devo dire che questa mia conclusione non ha incontrato grosse smentite. Molti sono stati d’accordo con me, anche coloro che, ufficialmente, sostenevano il contrario. La riprova sta precisamente nell’introduzione delle nuove norme: se non ve ne fosse stato bisogno per sanzionare penalmente, nessuno le avrebbe caldeggiate.

Con il Decreto Urbani (decreto-legge 22 marzo 2004, n. 72), dunque, sono state mosse le prime pedine per un aggravamento del trattamento sanzionatorio: non soltanto nella quantità (pene più elevate), ma, soprattutto, nella qualità (un allargamento dell’influenza penale ad erosione di quella amministrativa).

Brevemente, alcuni particolari:
– è stata introdotta, nell’art. 171- ter l.d.a. di rilevanza penale, l’ipotesi specifica della diffusione “al pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file fra utenti” di “un’opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d’autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere”;
– analogo intervento è stato fatto a livello amministrativo con l’aggiunta del comma 2- bis all’art. 174- ter l.d.a.; con un innalzamento, però, delle sanzioni applicabili rispetto alle altre ipotesi previste dalla stessa disposizione, con la previsione della confisca di strumenti e materiali, con la gogna mediatica della pubblicazione del provvedimento su “su un giornale quotidiano a diffusione nazionale e su di un periodico specializzato nel settore dello spettacolo”.

Mi fermo qui. Non perché le altre modifiche siano poco rilevanti, ma perché, mettendo troppa carne al fuoco, rischierei di distogliere l’attenzione su quello che sembra interessare maggiormente coloro che possono utilizzare sistemi di file sharing. Una popolazione consistente, per quello che è facile immaginare.

Una prima osservazione: il decreto, prima della conversione, si riferiva soltanto a materiali “audiovisivi”, con esclusione, ad esempio, di opere musicali e software. Una cosa che ha lascito perplessi molti: da un lato perché non vi erano motivi per riservare trattamenti diversificati, dall’altro perché in non pochi era nato il sospetto che il decreto fosse stato “voluto” da specifici titolari dei diritti, in particolare contatto col Ministro.

Sotto diversi profili, Andrea Rossato ha acutamente osservato che, probabilmente (e a prescindere dagli innalzamenti di penale nonché dalla previsione delle sanzioni accessorie appena menzionate) il decreto era inutile. Praticamente tutti erano d’accordo sul fatto che lo sharing di materiali protetti fosse illecito: penalmente se compiuto con scopo di lucro, amministrativamente negli altri casi.

A ben vedere, oggi – e che, come si vedrà, è accaduto di peggio – il decreto Urbani non ha rappresentato un pugno di ferro di tipo penale contro l’illegalità. Ecco perché, se rivediamo un po’ la cronaca, i più forti mugugni si sono levati dagli ISP, i veri colpiti dalla nuova e intermedia normativa, costretti (peraltro in termini sufficientemente non chiari tanto da risultare terroristici) a trasformarsi in veri e propri delatori (peraltro, come è noto, non facilmente e legalmente “monitorabili” dal semplice privato) a pena di sanzioni tanto elevate quanto risibili e che, proprio per questi motivi, non sono certo che qualcuno si sentirà, in coscienza, di applicarle.

Ma torniamo al trattamento riservato agli utenti guardando al momento della conversione (dunque al regime giuridico attualmente in vigore). Molti, al peggio, si aspettavano un mantenimento della situazione. Qualcuno si è pur illuso che il decreto non passasse e, invece, nella confusione della discussione in Commissione, sono sortiti tanti emendamenti, approvati distrattamente da quasi tutte le forze politiche, da provocare una preoccupante ipertrofia del decreto, questa volta gravemente peggiorativa della posizione degli utenti che utilizzano lo sharing di opere protette.

E siamo giunti, così, alla legge 21 maggio 2004, n. 128. Attualmente, visto che, come detto, la normativa è ancora in vigore malgrado le promesse del Ministro su quel disegno di legge di cui si dirà, la situazione può essere così riassunta:

– tutte le violazioni contemplate dall’art. 171- ter l.d.a. (in pratica fonogrammi e videogrammi) sono, ora, punite a mero titolo di profitto, in luogo del precedente lucro; in termini semplici – e spero non eccessivamente poco rigorosi – anche se non si trae un vantaggio patrimoniale, col limite, però, dell’uso personale (non sanzionabile penalmente in quanto fatto salvo anche con la disciplina vigente, nei termini, però, che si vedranno);

– il file sharing, nella prospettiva della comunicazione con messa a disposizione (di chi, in sostanza, pone in condivisione) è punito, sempre anche a titolo di mero profitto, con le sanzioni, penali, applicate per le aggravanti (e, qui, sorgerebbero anche delle serie complicazioni interpretative che non voglio trattare per evitare confusione). Una riflessione fondamentale sul punto. Non pochi interpreti hanno sostenuto che, il già cennato mantenimento dell’inciso “se il fatto è commesso per uso non personale” lascerebbe fuori del penale l’utente di sharing più comune, cioè quello che, semplicemente, condivide.
Ma, come dice Law, noto poster di it.diritto.internet e it.diritto, è assai arduo sostenere che chi condivide (a prescindere dalla condotta di download da altri di cui, a breve, si parlerà) lo fa per “uso personale”; perché, appunto, lo sharing connaturalmente esorbita dall’àmbito personale (che non è, si badi bene, l’esatto contrario di “commerciale”);

-il download, pur mediante canali e strumenti di sharing, di materiali protetti è, invece, rimasto di mera rilevanza amministrativa; semplicemente perché il pur ipotetico caso di chi scarica soltanto (senza condividere alcunché di protetto) non pone in essere quella comunicazione sanzionata dal legislatore. Il fatto è, però, che, come fattomi giustamente notare dall’amico e collega cagliaritano G.B. Gallus, molte applicazioni di sharing (Emule e Shareaza, giusto per citarne due tra i più noti) rendono disponibili ad altri utenti anche i download parziali. Dunque, in questi casi, non vi è una reale distinzione tra “uploader” e “downloader”, con la conseguenze che anche i secondi diventano automaticamente sanzionabili sotto il profilo penale (in quanto anche “uploader”);

-sono scomparse (in quanto non riproposte in sede di conversione) le “eccezionali” (per quantità e qualità) sanzioni amministrative già previste per quelli che, in buona sostanza, erano gli usi personali; con due ordini di precisazioni, però, vale a dire che da un lato, come detto sopra, certe condotte “private” sembrano rientrare nello schema delle norme penali, dall’altro che rimane pur sempre il vecchio testo dell’art. 174- ter l.d.a., applicabile ad alcune ipotesi di file sharing (il mero downloading);

Sull’uso personale vanno, però, fatte alcune ulteriori riflessioni perché sarebbe troppo superficiale fermarsi al dato letterale di una legge che, in quanto scritta male, non garantisce interpretazioni univoche; paradossalmente, la “Rete del peccato” ci viene in aiuto perché sul sito del Parlamento sono pubblicati tutti i resoconti parlamentari. Si scopre così che il più ampio ambito punitivo (il profitto in luogo del lucro) è stato proposto dall’On. Carlucci, Relatrice, in Commissione, alla Camera, che, a specifica domanda, ha giustificato la cosa per la necessità di venire incontro alle esigenze delle major, desiderose di essere garantite il più possibile, lasciando, tuttavia, fuori gli usi personali. Usi personali di cui, però, la Relatrice non sembra aver capito la reale portata (come detto, per il file sharing sembrano essere statisticamente irrilevanti). Dunque?

Ed ora cosa accadrà? Come molti sapranno, il Ministro è accusato di non aver mantenuto l’impegno di sollecitare l’approvazione di un disegno di legge, già presentato, che, di fatto, riporterebbe con un solo salto a piè pari, all’epoca “Avanti Urbani”; in due mosse, almeno per quello che ci riguarda:
– con la reintroduzione del fine di lucro (in luogo del fine di profitto);
– comunque, con la soppressione di tutto l’art. 1 del decreto-legge 72/2004 così come risultante dopo la conversione.

Io faccio una piccola considerazione che, in fondo, può sostenere le mie idee, già esposte, circa lo sharing e la duplicazione “per uso personale”: se, veramente, queste due condotte non sono penalmente sanzionabili, come mai questo colpo di spugna a 360 gradi è caldeggiato da più parti e, in particolare, dagli stessi che sostengono la tesi della non criminalizzazione? Semplicemente perché i rischi ci sono, eccome; lo dice la stessa relazione al disegno di legge, basta leggerla.

In conclusione, è necessario un ritorno al passato, per tanti motivi: ponderazione, decenza e? giustizia. E mi riferisco soprattutto al rispetto per l’art. 3 della Costituzione, come già sottolineato da Rossato, per la semplice considerazione che chi scarica anche soltanto un’opera per fruirla tra le mura della propria abitazione non può essere punito come il grosso trafficante di opere piratate.

La palla, come detto proprio da Punto Informatico, passa ora al Ministro Stanca.

Daniele Minotti
Studio Legale Minotti (Genova)