Una risoluzione dell’Agenzia delle Entrate italiana sta mettendo “in subbuglio” il mondo del commercio elettronico. Infatti l’Agenzia, nella risoluzione ministeriale del 28 maggio 2007, n. 119/E,, interpretando le norme sulla responsabilità dei soggetti che entrano in contatto con internet in modo diametralmente opposto rispetto all’interpretazione tradizionalmente data da altre istituzioni ed anche da quanto previsto da molti atti comunitari in materia (ad esempio, la direttiva sul commercio elettronico), ha ritenuto che, nel caso di server gestiti da un soggetto estero ma ospitati da un provider italiano, si possa ravvisare il requisito della “stabile organizzazione”.
Per comprendere quali siano i principi introdotti dall’Agenzia delle Entrate attraverso la risoluzione in questione, occorre in via preliminare chiarire che il requisito necessario per l’imputazione giuridica delle imprese – requisito valevole per le ipotesi di responsabilità penale, civile ed amministrativa – è quello della “stabile organizzazione”, così come il luogo in cui ogni cittadino potrebbe essere imputato è quello in cui lo stesso risulti residente, domiciliato ovvero ove si trovi la propria dimora.
La “stabile organizzazione” è anche il criterio utilizzato in diritto tributario allo scopo di collegare un reddito ad un determinato Stato; il reddito stesso risulterà prodotto all’interno dello Stato quando derivi da un’attività economica svolta sul territorio dello Stato stesso, anche qualora si tratti di un’impresa ivi non residente. Ed il reddito d’impresa sarà sottoposto a tassazione anche nello Stato-fonte (cioè nello Stato di provenienza del reddito) qualora si verifichi appunto l’esistenza della “stabile organizzazione”.
Nell’ordinamento italiano, la “stabile organizzazione” è definita dall’articolo 162 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi che, nonostante alcune differenze, riprende la struttura e il contenuto dell’articolo 5 del Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni. In sintesi, il cittadino è responsabile di fronte ai giudici od alle amministrazioni del luogo in cui vive, lavora ovvero ha la sede della propria impresa.
Invertendo i principi tradizionali sopra descritti i quali presuppongono, lo si ripete, un legame “fisico” tra il contribuente ovvero la sede della propria impresa e lo Stato di imposizione, il Fisco Italiano ha ritenuto di poter equiparare un server di cui si abbia l’esclusiva disponibilità ad un luogo “fisico” , con il risultato (scontato, peraltro) che chi volesse commettere qualsivoglia tipo di reato, ovvero si stia determinando ad evadere le tasse e sino ad arrivare semplicemente a chi non volesse pagare i diritti d’Autore, potrebbe optare per la collocazione dei server stessi al di fuori dal territorio dello Stato italiano.
Lo stesso risultato peraltro si potrebbe ottenere collocando i server in hosting in Italia, dal momento che in questo caso, non avendone la disponibilità esclusiva, non dovrebbe pagare le relative tasse potendo, si suppone, scaricare la responsabilità su chi la stabile organizzazione la potrebbe avere in Italia, ovvero il provider.
Se dovessimo applicare al mondo generale dell’internet le conclusioni a cui è giunta l’Agenzia delle Entrate si potrebbero creare delle situazioni paradossali : per citare un’ipotesi concreta, colui che commetta una diffamazione tramite un server di sua proprietà o di cui ne avesse la disponibilità, collocato presso un housing provider italiano, sarebbe considerato penalmente responsabile di quanto commesso.
Per contro, nel caso in cui la medesima condotta fosse compiuta presso un hosting provider italiano o estero che possa, ciononostante, essere visualizzato su internet, costui andrebbe esente da responsabilità penale, ricadendo con tutta probabilità la responsabilità sul provider se questi abbia una sede in Italia ovvero, in altre parole, risulti dotato del requisito della “stabile organizzazione”.
Ed anche se è vero che, in virtù del principio di specialità le norme relative al settore fiscale prevalgono sulle norme generali dell’ordinamento giuridico, è anche vero che si è assistito nel tempo ad inaccettabili paradossi come nel caso di un documento informatico firmato digitalmente, il quale ha avuto un’efficacia generale di un tipo e ne ha avuta una completamente diversa nel settore fiscale, perché in quasi quattro anni, non era stata emanata alcuna norma che stabilisse la validità tributaria dei documenti informatici (!!).
Di fatto, l’amministrazione finanziaria ha sempre cercato di considerare i server come “luoghi fisici” al fine di sottoporli ad imposizione tributaria, ma va anche rilevato come in base ai requisiti indicati dall’art. 5 della Convenzione Modello OCSE (ripresa, come detto, dal Testo Unico delle Imposte sui Redditi italiano), affinché il server possa essere considerato come “stabile organizzazione” occorre che:
– l’impianto automatizzato server-sito web costituisca una installazione fissa;
– detta strumentazione consista in elementi materiali e personali, di guisa che per aversi “stabile organizzazione”, l’impresa straniera proprietaria dell’impianto automatizzato deve avere una presenza fisica che curi il funzionamento e la manutenzione di detto impianto (cfr. punto 10 del commentario all’ art. 5 della Convenzione).
E proprio in virtù di tale motivo, l’ISP non può costituire “stabile organizzazione” dell’impresa non residente : non è applicabile il modello dell’agenzia, in quanto gli Internet Service Provider esercitano di norma l’attività di hosting in favore di una pluralità di imprese e generalmente non entrano in contatto con i clienti finali del sito ospitato.
L’introduzione del principio in virtù del quale un server può essere considerato un luogo “fisico” ai fini dell’imposizione fiscale a seconda della qualificazione come in “housing” o in “hosting” che del server stesso sia data e della disponibilità dello stesso, e ciò in deroga ai criteri generali di imputazione, pare francamente eccessiva nella misura in cui consente a chi volesse evadere dall’imposizione fiscale, di farlo.
Ed appare non di meno eccessivo continuare a considerare la materia fiscale come se fosse una branca dell’ordinamento giuridico “scissa” dal mondo reale, continuando per tale via a ritenere che un server sia per l’amministrazione fiscale cosa diversa da tutti gli altri soggetti, ivi compresi i comuni cittadini .
Fulvio Sarzana di S.Ippolito
www.lidis.it
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6 giu 2007