È in atto una vera e propria rivoluzione in Italia in materia di direct marketing: è stata presentata una proposta di legge (si tratta più precisamente di un emendamento alla conversione in legge del DL 135/2009 – decreto “salva-infrazioni”) che potrebbe stravolgere la portata normativa del Codice in materia di protezione dati personali (Decreto Legislativo n. 196/2003 ) in relazione ai passaggi inerenti alla formazione degli elenchi degli abbonati e al relativo utilizzo dei dati così raccolti ai fini delle comunicazioni commerciali.
Attualmente la normativa vigente dispone all’art. 129 del predetto decreto: ” Il Garante individua con proprio provvedimento, in cooperazione con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 154, comma 3, e in conformità alla normativa comunitaria, le modalità di inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli abbonati negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico, anche in riferimento ai dati già raccolti prima della data di entrata in vigore del presente codice (primo gennaio 2004). Il provvedimento di cui al comma 1 individua idonee modalità per la manifestazione del consenso all’inclusione negli elenchi e, rispettivamente, all’utilizzo dei dati per le finalità di cui all’articolo 7, comma 4, lettera b) in base al principio della massima semplificazione delle modalità di inclusione negli elenchi a fini di mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali, e del consenso specifico ed espresso qualora il trattamento esuli da tali fini, nonché in tema di verifica, rettifica o cancellazione dei dati senza oneri. ” È utile inoltre ricordare che la legge 27 febbraio 2009, n. 14, in sede di conversione con modificazioni del decreto legge 30 dicembre 2008, n. 207, vi ha aggiunto il seguente comma: ” Art. 44 – Disposizioni in materia di tutela della riservatezza (…) 1-bis – I dati personali presenti nelle banche dati costituite sulla base di elenchi telefonici formati prima del 1° agosto 2005 sono lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino al 31 dicembre 2009, anche in deroga agli articoli 13 e 23 del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, dai soli titolari del trattamento che hanno provveduto a costituire dette banche dati prima del 1° agosto 2005 “.
Tradotto sostanzialmente, sino ad oggi il Codice ha imposto l’utilizzo del cosiddetto sistema opt-in al fine di salvaguardare i consumatori dai continui attacchi effettuati da promotori di beni o servizi attraverso comunicazioni commerciali ripetute, aggressive e indesiderate.
Orbene, secondo la maggior parte degli esperti della materia, la formulazione normativa soprarichiamata non ha garantito ad oggi l’ottenimento di grandi risultati in favore dei diretti interessati: inibendo, da una parte, l’utilizzo di forme commerciali di particolare importanza per le aziende (in particolare per i gestori telefonici) e non raggiungendo, dall’altra parte, il nobile obiettivo di evitare ai cittadini continue telefonate promozionali, in particolare negli orari di relax (quante telefonate arrivano appena seduti a tavola, per promuovere l’adesione ad una tariffa telefonica piuttosto che un comodo acquisto di beni dalla propria poltrona di casa?).
Ecco allora approdare in Parlamento una proposta che, almeno sulla carta, intende spazzare via inutili formalismi che ad oggi poco hanno avvantaggiato l’una e l’altra parte interessate dalla suddetta normativa (vendor e consumer) privilegiando l’adozione di un sistema opt-out, sulla base delle previsioni già avanzate dalla direttiva 95/46/CE , la quale ammette che gli Stati membri possano – una volta effettuata una analisi di bilanciamento tra i legittimi interessi delle imprese e la riservatezza delle persone – stabilire casi di esonero dal consenso dell’abbonato. In proposito è utile richiamare un’altra direttiva, la 2002/58/CE , la quale lascia direttamente agli Stati membri la funzione di tutela della privacy degli abbonati i cui recapiti sono pubblicati negli elenchi telefonici mediante la richiesta di un consenso preventivo alla pubblicità o alla vendita diretta telefonica (come è stato fatto in Italia) o mediante l’ iscrizione di coloro che non vogliono essere disturbati in un registro unico nazionale (soluzione seguita nel Regno Unito e in Francia). Quest’ultima soluzione, appunto, è sviluppata secondo la logica dell’opt-out .
La proposta avanzata in Italia è dunque quella di generare un registro nazionale unico e pubblico , in cui vi si possa iscrivere chi non acconsente a ricevere informazioni commerciali, anche mediante mezzo telefonico. Sostanzialmente con questa proposta si sta ammettendo il fallimento dell’attuale assetto normativo che, pur garantista, non ha avuto alcuna concretezza applicativa tale da soddisfare l’intento per il quale era stato concepito.
Sorge spontaneamente un dubbio: ma è stata veramente l’inadeguatezza della norma a non tutelare i cittadini? Oppure si paga in Italia l’assenza di un monitoraggio costante, serio e punitivo nei confronti di chi comunque (in Italia e soprattutto all’estero) ha continuato ad abusare dei dati dei cittadini per promuovere selvaggiamente determinati servizi (generando così discredito nei confronti di un mercato, quello del direct marketing che – se sviluppato con attenzione verso l’utente del servizio – può costituire un vantaggio per quest’ultimo)?
E ancora, proseguendo con i nostri dubbi, costituire un elenco nazionale di opt-out non potrebbe sostanzialmente equivalere a porre in essere una ulteriore discriminazione che penalizzerà i soggetti “commercialmente deboli”? Si pensi, ad esempio, agli anziani e alla loro scarsa dimestichezza con determinati concetti (” Signora Pina se non vuole ricevere più queste chiamate deve iscriversi al registro nazionale dell’opt-out… ” ed il primo, spontaneo pensiero della signora Pina sarà: ” ma quanto mi costa tutto questo? “).
A quanto pare si prevedono già soluzioni con registri di “opt-out” diversificati per settori di attività. Complicazioni su complicazioni, in un panorama normativo già di per sé complesso. Si rifletta su quali articolate modalità dovranno essere adottate per arrivare ad una simile soluzione: la via telematica sarà privilegiata, ma per la fetta di popolazione non informatizzata come sarà gestita l’iscrizione? Telefonicamente? Con registrazione vocale della richiesta al fine di provare di averla avanzata? O attraverso quali altri “potenti mezzi”?
Inoltre, la proposta di legge contempla un termine temporale per l’iscrizione nel registro: trascorsi due anni dalla medesima, l’utenza potrà essere di nuovo contattata per scopi promozionali, salvo rinnovo dell’iscrizione. Insomma un’altra data da segnare nel calendario delle scadenze…
Inoltre, siamo veramente certi che questa sia la modalità giusta per rilanciare l’offerta dei servizi via telefono ? Perché di questo sembra interessarsi realmente la proposta di legge. E in un momento di difficoltà economica potrebbe avere anche un suo significato, ma non tiene conto del mutamento dei tempi. Sono numericamente così alte, ad oggi, le segnalazioni ed i ricorsi presentati verso le autorità competenti per violazione della privacy mediante chiamate telefoniche che addirittura spesso possono configurare molestia nei confronti del consumatore! Ce ne stiamo rendendo conto?
A nostro avviso, ciò su cui occorre puntare veramente dovrebbe essere una riformulazione normativa che non concentri sui cittadini non iscritti ad un registro una marea di chiamate promozionali, ma piuttosto regolamenti nel dettaglio (favorendo anche la costituzione di codici di condotta) attività di marketing e comunicazione corrette nei confronti dell’utente del servizio, senza rigidi formalismi e interpretazioni punitive poco attente alla nuova realtà informatica (di cui è stato vittima il regime dell’opt-in). C’è il rischio concreto che l’effetto economico di questa ennesima riforma possa essere contrario al mercato medesimo che si vuole tutelare, perché la reazione ad una eccessiva invasività difficilmente consentirà un proliferare di adesioni ai servizi proposti; semmai la reazione sarà di ulteriore stizza e rifiuto!
E una volta che un soggetto si sarà iscritto a questo fantomatico registro, potrà con semplicità, realmente e consapevolmente differenziare da quali tipologie economiche ricevere o meno le chiamate? Potremmo, infatti, essere interessati a non avere informazioni da gestori telefonici, ma magari siamo amanti della buona tavola, e ricevere una proposta di acquisto delle mozzarelle di bufala campane potrebbe pure essere chiamata gradita! Dobbiamo, però, mettere veramente in condizione il consumatore di fare questa scelta… stiamo andando verso questa direzione?
Avv. Valentina Frediani
www.consulentelegaleinformatico.it
www.consulentelegaleprivacy.it
Andrea Lisi
Presidente dell’Associazione Nazionale Operatori e Responsabili della Conservazione digitale dei documenti (ANORC – www.anorc.it )
Digital&Law Department – Studio Legale Lisi
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20 ott 2009