Software e scopo imprenditoriale

di Gerardo Costabile - Software senza licenza in azienda: il tribunale di Bolzano sconfessa la Cassazione? Ecco cosa cambia dopo la pronuncia dei magistrati

Roma - Come spesso accade in questi casi, quando qualche illustre commentatore non affronta con la dovuta serenità da giurista argomenti discussi e discutibili, come quelli sul diritto d'autore, ritroviamo sommate, alle affermazioni di una sentenza come quella di Bolzano sui software illeciti in azienda, cose che riguardano poco i fatti ed il diritto ed invece molto una particolare forma di attacco, nascosto dai soliti condizionali, sui metodi asseritamente illegittimi.
Poi, rileggendo con cura gli articoli e più in generale assistendo all'esercizio dello "ius postulandi" nelle aule di tribunale, gli stessi giuristi appaiono reiterare tali atteggiamenti, quasi mai accompagnati dalle norme che giustificherebbero le asserzioni di illegittimità.

Che la legge sia opinabile in quanto, in alcuni passaggi, eccessivamente "penalistica" non vi è dubbio, specialmente per l'uso personale del software. Uno dei problemi principali è che si tratta di una delle materie che hanno visto penalizzazioni e depenalizzazioni nel tempo con forse troppa semplicità.

Sono infatti condivisibili le affermazioni di chi contesta l'eccessiva sanzione penale ai danni di un cittadino per il solo fatto di detenere copie di programmi per elaboratore senza licenza, equiparandolo a chi, di questa attività, ne fa commercio ai fini illeciti oppure, più semplicemente, risparmia sui costi per la propria attività imprenditoriale.
Ma l'ormai famosa sentenza di Bolzano (n. 145/05 del 31 marzo 2005) ha dichiarato non luogo a procedere, perchè il fatto non costituisce reato, in ordine al comportamento di un Architetto il quale utilizzava alcuni software -secondo l'accusa- non originali, a scopo imprenditoriale e per trarne profitto.

Non mi dilungo sulla prova dell'effettiva non titolarità della licenza sul diritto d'autore e quindi sulla dimostrazione della provenienza illecita del software, in quanto appare paradossalmente condivisibile, in molti passaggi, quanto affermato in seno alla stessa sentenza di Bolzano.

Il passaggio più "forte", invece, appare a mio modesto avviso quello relativo alla definizione di "scopo imprenditoriale".

L'imprenditore, come definito dall'art. 2082 del codice civile, è colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Non è imprenditore il professionista o, per usare il linguaggio del legislatore, il "prestatore d'opera intellettuale" (artt. 2229 e ss. del codice civile), come il medico, il commercialista, l'avvocato, etc. Puo' darsi, pero', che l'esercizio della professione costituisca elemento di una attività economica organizzata, come ad esempio un medico che dirige una clinica o uno studio legale con un dominus ed alcuni collaboratori. In questi casi, invece, si potranno qualificare i soggetti come imprenditori, con tutte le conseguenze civilistiche che ne derivano.

L'art. 171 bis della legge sul diritto d'autore non chiama in causa esplicitamente il professionista, mentre indica un più generico "scopo imprenditoriale", al cui soggetto attivo poter ascrivere le fattispecie penale ivi indicate.

Il Giudice di Bolzano, in questa sentenza, ha perso invece l'occasione per far rilevare quanto affermato da qualcuno sulla non riconducibilità delle fattispecie previste e sanzionate dalla legge sul diritto d'autore per quanto concerne i professionisti. Infatti, il GIP Dott.ssa Burei non sembra aver indicato alcuna distinzione tra "imprenditore" e "professionista", che sarebbe stata probabilmente più condivisibile. La sentenza, si contro, ha posto l'accento sullo "scopo imprenditoriale" specificando che "non appare corretta l'interpretazione secondo cui basta che un programma sia in uso presso un professionista o una ditta per realizzare il
richiesto "scopo imprenditoriale". Questa interpretazione è senza dubbio
superficiale perché lo scopo imprenditoriale non è costituto dall'uso del
programma da parte di un imprenditore"
, ma sarebbe tale "l'attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore".

La pronuncia di Bolzano, quindi, sembra confondere l'attività imprenditoriale in senso lato con le attività connesse al "commercio" delle opere di ingegno, dichiarandosi di fatto in controtendenza rispetto alla Suprema Corte di Cassazione la quale, con la Sentenza 28 giugno - 19 settembre 2001 n 2408 (33896), si è soffermata proprio sulla definizione de qua.

I giudici di Cassazione, con riferimento al 1o comma dell'art. 171 bis della legge 22.4.1941, n. 633, avevano prima posto l'accento sul concetto di "detenzione a scopo commerciale", per poi commentare la modifica intervenuta con la legge 18.8.2000, n. 248, la quale aveva aggiunto la parola "imprenditoriale".

Secondo la Suprema Corte, quindi, già il solo "scopo commerciale" sarebbe riconducibile all'imprenditore che utilizza il software senza licenza, in quanto le direttive comunitarie riportavano testualmente la frase "possession for commercial purposes''. Il sostantivo "purpose", secondo i giudici di legittimità, "viene generalmente tradotto nella nostra lingua come "scopo, fine, intenzione, risultato, effetto, funzione" e la traduzione italiana della direttiva comunitaria riporta il lemma in oggetto con l'espressione "detenzione per scopo commerciale"".
Come già anticipato, intanto, l'art. 171 bis veniva modificato dall'art. 13 della legge 18.8.2000, n. 248, sia (tra l'altro) con riguardo ad una pena più grave che per la sostituzione della nozione di "detenzione per scopo commerciale" con quella di "detenzione per scopo commerciale o imprenditoriale".
Secondo la citata Sentenza di Cassazione, quindi, tale innovazione non ampliava la sfera della tutela penale, ma consentiva soltanto un "corretto recepimento della direttiva comunitaria, rivolta ad evitare le questioni di ermeneutica già evidenziate. Il legislatore nazionale, in sostanza, non ha inteso sanzionare ulteriori condotte, ma ha soltanto chiarito la delimitazione dell'ambito della tutela già apprestata dal D.Lgs. n. 518 del 1992."
La sentenza di Bolzano, quindi, oltre che dichiararsi implicitamente in disaccordo con la Corte di Cassazione, ha interpretato la norma in maniera a mio avviso discutibile, sottovalutando l'evoluzione normativa, anche nell'alveo di una più ampia "economia del diritto d'autore". I software, infatti, sono dei costi a fecondità ripetuta per molte aziende e molti professionisti e, proprio a causa del loro valore "importante", riescono addirittura ad influenzare, quando si fa ad esempio la scelta di un software non originale, l'intera economia aziendale e la propria quota di mercato, figlia spesso di prezzi più concorrenziali che non si possono attuare quando i costi sono maggiori.

Non stiamo parlando di privati, di studenti, di casalinghe, ma di professionisti ed aziende che producono reddito e si fanno pagare -giustamente- per i loro servigi a fronte di costi più bassi - in tal caso illeciti -, senza affrontare il fenomeno sotto il profilo della concorrenza sleale, certamente da non sottovalutare.

Gerardo Costabile
Iacis Member
www.costabile.net
Curatore del volume Sicurezza e Privacy: dalla Carta ai Bit
27 Commenti alla Notizia Software e scopo imprenditoriale
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  • Insomma ma se un avvocato si "specializza" sul diritto d'autore e i giudici cominciano a bruciare "sugosissime" cause in questo modo non ci fanno piu' lavorareArrabbiato
    non+autenticato
  • Quindi per te è giusto dare 10 anni di galera al marocchino venditore ambulante di cd copiati

    e tre anni a Sgattone cha ha ucciso una persona???

    Stai dalla parte della Giustizia o sei solo un avvocato applica regole delle corporation??
    non+autenticato
  • Chiaro esempio di "copertura" fra Ordini Professionali.

    Un Professionista che usa strumenti software finalizzati alla propria attività professionale con in più il fatto che tale attività è commissionata da terzi non è un imprenditore nella sostanza?
    Solo in Italia può accadere questo.

    non+autenticato
  • non vedo alcuna protezione, libero professionista è anche colui che non appartiene a nessun ordine o albo... comunque si un lib prof non è un imprenditore, mi pare chiaro e non credo sia diverso all'estero.
    non+autenticato
  • Nel Codice Civile Italiano non esiste una definizione "puntuale" di Imprenditore. Le caratteristiche dell'Imprenditore si desumono dall'insieme degli articoli relativi all'Impresa.

    La dottrina prevalente usa la discriminante dell'Organizzazione.
    L'organizzazione è un elemento essenziale dell'imprenditore, ci deve essere un minimo di organizzazione del   lavoro, del capitale, delle risorse, ecc.... E' la mancanza di questa caratteristica che porta in dottrina a   non riconoscere la qualifica di impresa ai professionisti che svolgono un lavoro intellettuale (avvocati,   dottori commercialisti, medici,...);

    Ovviamente qui stiamo parlando di un Codice scritto nel 1942, quando in effetti la quasi totalità dei lavori intellettuali potevano essere svolti SENZA una organizzazione di lavoro, capitale e risorse. Oggi come oggi è, IMHO, anacronistico tenere distinte le cose. Un dentista, tanto per fare un esempio, probabilmente coordina ed organizza più lavoratori, capitali e risorse di un artigiano tappezziere. Quindi, sempre a mio avviso, non è fuori luogo dire che si, siamo di fronte ancora una volta ad una "protezione" della casta degli Ordini Professionali.

    non+autenticato

  • - Scritto da: Anonimo
    > Nel Codice Civile Italiano non esiste una
    > definizione "puntuale" di Imprenditore. Le
    > caratteristiche dell'Imprenditore si desumono
    > dall'insieme degli articoli relativi all'Impresa.

    articolo 2083 cc
    imprendotori

    articolo 2082 cc
    piccoli imprenditori

    a quanto pare il libero professionista non e' un imprenditore

  • - Scritto da: awerellwv
    >
    > - Scritto da: Anonimo
    > > Nel Codice Civile Italiano non esiste una
    > > definizione "puntuale" di Imprenditore. Le
    > > caratteristiche dell'Imprenditore si desumono
    > > dall'insieme degli articoli relativi
    > all'Impresa.
    >
    > articolo 2083 cc
    > imprendotori
    >
    > articolo 2082 cc
    > piccoli imprenditori
    >
    > a quanto pare il libero professionista non e' un
    > imprenditore

    ciò che anch'io dicevo anche in altro post ... quindi lo scopo imprenditoriale non si può ottenere facendo il prestatore d'opera, ergo la sentenza di Bolzano è giusta, seconde te?
    Da questo punto di vista, a mio avviso, si perchè non è reato l'uso che un prestatore d'opera fa del sw essendo, l'uso, personale.
    massimo
    non+autenticato
  • Insomma è chiaro che l'imprenditore doveva avere, se non una colpa, almeno un senso di riconoscimento all'autore del software, ma il sistema sanzionatorio è comunque esagerato.... ...e da qui l'intervento + o - opinabile del giudice.


    Riflettete sul concetto di copia e diritto d'autore...dare tre mesi fino a tre anni di galera per usi personali, mi sembra troppo in una italia che da tre anni a chi dichiara di aver ucciso una persona in un momento di rabbia.

    Non ragionate sulla legge attuale che (per me) è palesemente sbagliata e va contro il concetto di proprietà privata.

    Non debbone vendere i cd se hanno paura che copi...
    no originale --->no copia!!

    Oppure arrestate chi vende i masterizzatori!!

    Purtroppo manca un ente che si occupa della riconoscenza e ringraziamento economico ....scherzo!!!





    non+autenticato
  • Mi pare che almeno in teoria in Italia vige il principio di presenzione di innocienza.

    Pertanto mi sembra correttissimo che in mancanza di una reale prova che si tratta di "scopo imprenditoriale" non si possa emettere una sentenza in base alla *presunzione* che ci sia tale scopo. Per poter processare e condannare una persona ci vogliono le prove
    non+autenticato
  • Il maresciallo della guardia di finanza Costabile, se la prende preche' il tribunale di Bolzano ha detto che quando fanno le indagini dovrebbero farle meglio.
    E si offende quando qualcuno glielo fa notare.
    Un po' di sportivita', maresciallo, che diamine!!!
    E, a proposito, chi sono gli illustri commentatori contro i quali scaglia la pietra e nasconde il braccio??
    non+autenticato

  • - Scritto da: Anonimo
    > Il maresciallo della guardia di finanza
    > Costabile, se la prende preche' il tribunale di
    > Bolzano ha detto che quando fanno le indagini
    > dovrebbero farle meglio.


    ***non hai letto bene l'articolo.... Sorride stai confondendo il diritto sostanziale con la formazione della prova.. nel pezzo infatti ho scritto che "sulla dimostrazione della provenienza illecita del software".. " appare paradossalmente condivisibile, in molti passaggi, quanto affermato in seno alla stessa sentenza di Bolzano.""

    di solito se le prove non sono complete, si rimanda al Pm a fare altre indagini, non si dice che non e' reato...
    sono 2 cose diverse. perche' la sentenza dice che seppure vi fosse la prova sarebbe non sarebbe comunque reato...


    > E si offende quando qualcuno glielo fa notare.
    > Un po' di sportivita', maresciallo, che diamine!!!
    > E, a proposito, chi sono gli illustri
    > commentatori contro i quali scaglia la pietra e
    > nasconde il braccio??


    ****non mi posso offendere perche' non ho fatto io le indagini e qui commento da modesto giurista Sorride

    pero' mi firmo... cosa che non fai tu.. Sorride

    scusa se non ho tempo da dedicarti ancora, ma se hai qualcosa da dire questa e' la mia mail gerardo@costabile.net.. ti rispondero' appena possibile.. ma ti rispondero'. non da gdf, ma da giurista, come faccio sempre (e tu lo sai Sorride)


    gerardo costabile
    milano
    non+autenticato
  • Se quell' architetto non adoperava quesi SW a scopi commerciali o x produrre reddito professionale.
    Ora comunque saprà di passare all' Open Source senza ulteriore indugio.
    non+autenticato
  • la sentenza di Bolzano è giusta, quello è un libero professionista, non è un imprenditore... l'articolista a mio parere sbaglia.
    non+autenticato
  • non hai letto bene l'articolo......


    non+autenticato
  • spiegamelo in due parole, allora.
    non+autenticato
  • la sentenza non distingue tra professionista e imprenditore
    ma dice che non e' reato "a prescindere", come diceva toto'

    non+autenticato
  • a ecco vedi, la leggiamo in due modi differenti. a me pare proprio che la sentenza lo dica eccome e faccia una distinzione.
    Non è un reato proprio perchè l'attore è un libero professionista e come tale, egli non può che farne un uso personale, ergo non commette reato.
    Restiamo, ovviamente, al fatto che per uso s'intende quello di averlo installato ed utilizzarlo come programma. Lo stesso accadrebbe per la musica nei confronti dei liberi professionisti che operano come prestatori d'opera (ri-sottolineo) nell'intrattenimento, ad esempio.
    non+autenticato

  • > Non è un reato proprio perchè l'attore è un
    > libero professionista e come tale, egli non può
    > che farne un uso personale, ergo non commette
    > reato.


    ***atteso che bisogna -secondo me- distinguere per professionisti con e senza dipendenti, non sono d'accordo sul fatto che la sentenza volesse dire questo...
    Sorride
    in tutti i casi, se cosi' fosse, secondo te una impresa illecita (un evasore totale) non commetterebbe reato con le medesime condotte?

    perche' prima "dobbiamo" qualificarlo come imprenditore?

    la cassazione e' molto chiara a riguardo, e mi sembra molto piu' "motivata" di questa sentenza

    --
    gerardo costabile
    milano

    non+autenticato
  • no gerardo, un'impresa è un'impresa anche quando è tutta sommersa. Un libero professionista non è un impresa, egli è un prestatore d'opera. So che c'è questo modo di pensare (ricordo un tuo collega Saponaro che afferma le stesse cose) ma le sentenze lo dicono chiaro e tondo. Il compenso che deriva da quel tipo di lavoro NON è ne lucro ne profitto ne altro possa essere ricondotto al diritto d'autore
    non+autenticato
  • scusami, non ho firmato
    massimo
    non+autenticato
  • indicami le sentenze che dici che vado a leggerle... Sorride

    gerry
    non+autenticato
  • intanto di metto qui questa della cassazione

    "Non è titolare di azienda l'esercente di uno studio professionale ... anche se questo sia dotato di apparecchi ed attrezzi di notevole valore, che però servono all'espletamento di quella speciale attività intellettuale, poiché nello studio professionale quello che conta e prevale è sempre l'opera intellettuale del titolare, il quale svolge la propria attività in base a un incarico fiduciario del committente, piuttosto che agire di propria iniziativa come nell'attività d'impresa" (Corte di Cassazione, sentenza 21 luglio 1967, n. 1889).


    massimo
    non+autenticato