Intermediari in cerca d'autore

di G. Scorza - Il fornitore di servizi viene caricato di inaspettate responsabilità: lo ha fatto la Cassazione per The Pirate Bay, lo ha fatto il Tribunale di Roma per Google. A rischio c'è la libertà di espressione

Intermediari in cerca d'autoreRoma - Il 2009 si è chiuso con due provvedimenti che hanno, nello spazio di poche settimane, rimesso prepotentemente in discussione il regime della responsabilità degli intermediari della comunicazione che operano nel nostro Paese.
Prima il Tribunale di Roma nell'ambito della vicenda Mediaset c. YouTube e, quindi, la Corte di Cassazione nel caso della Baia dei Pirati, infatti, hanno proposto interpretazioni fortemente restrittive della disciplina relativa all'assenza di un obbligo generale di sorveglianza degli intermediari della comunicazione contenuta nella Direttiva 31/2000 e recepita nel nostro Paese con il D.lgs 70/2003.
Si tratta di due provvedimenti resi in procedimenti di natura sommaria ma, nonostante ciò, le conclusioni cui sono pervenuti i giudici, devono far riflettere.

Il Tribunale di Roma, infatti, nell'ordinare a Google di rimuovere dalle pagine di YouTube tutti i video del Grande Fratello 10 e nell'inibire a Big G la prosecuzione di tale attività ha messo nero su bianco un principio dirompente secondo il quale "la normativa - vedi dlgs n. 70/2003 - e la giurisprudenza" starebbero "ormai orientandosi nel senso di una valutazione caso per caso della responsabilità del provider che seppur non è riconducibile ad un generale obbligo di sorveglianza rispetto al contenuto non ritenendosi in grado di operare una verifica di tutti i dati trasmessi che si risolverebbe in una inaccettabile responsabilità oggettiva, tuttavia assoggetta il provider a responsabilità quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dall'accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell'antigiuridicità ometta di intervenire".

Ci sono alcuni aspetti della decisione che meritano attenzione più degli altri.
Il primo è rappresentato dalla circostanza che, in un procedimento nell'ambito del quale Mediaset chiedeva la rimozione di frammenti di proprie opere audiovisive e l'inibitoria ad ogni ulteriore diffusione attraverso YouTube, ci si sia ritrovati ad affrontare la questione della responsabilità degli intermediari della comunicazione per i contenuti prodotti e pubblicati dagli utenti.
L'art. 156 della legge sul diritto d'autore - correttamente azionato dalla difesa del Biscione - infatti consente ai titolari dei diritti di richiedere al Giudice di ordinare all'intermediario della comunicazione i provvedimenti necessari a porre fine ad una violazione dei propri diritti da chiunque perpetrata ed a prescindere da qualsivoglia responsabilità dell'intermediario medesimo.
In tale contesto, nel corso del procedimento, ci si sarebbe dovuti limitare ad accertare - in via sommaria - se la diffusione al pubblico dei video del Grande Fratello costituiva o meno una violazione dei diritti d'autore di cui è titolare Mediaset e, in caso di risposta affermativa, ordinarne a Google la rimozione non in quanto responsabile della violazione ma, più semplicemente, perché gestore della piattaforma. Tale ordine, peraltro, avrebbe dovuto essere subordinato alla puntuale individuazione da parte di Mediaset dei video oggetto di contestazione già pubblicati e di quelli ulteriori eventualmente pubblicati successivamente al provvedimento.

L'art. 156 LDA, infatti, non consente di porre a carico dell'intermediario della comunicazione - come, invece, accaduto nel caso di specie - l'onere di ricercare le altrui violazioni dei diritti di proprietà intellettuale del ricorrente e di rimuoverne gli effetti.
Che l'abbiano "imposto" gli avvocati delle parti con le proprie difese o, invece, che si sia trattato di una scelta del Giudice, invece, nel provvedimento si parla reiteratamente di responsabilità dell'intermediario, anticipando, così, in buona misura l'esito del giudizio di merito pendente tra le stesse parti (n.d.r. si tratta del famoso giudizio nell'ambito del quale Mediaset ha chiesto a Google un risarcimento di 500 milioni di euro).
È stato un errore perché, così facendo, ci si è ritrovati ad affrontare, con i tempi e le modalità proprie di un procedimento cautelare, una questione complessa e delicata quale, appunto, quella della responsabilità degli intermediari della comunicazione per i contenuti creati e pubblicati dagli utenti.

Un secondo aspetto della decisione di particolare rilievo è costituito dall'idea - che traspare a chiare lettere dall'ordinanza del Tribunale di Roma - secondo la quale sarebbe onere del provider, qualora a conoscenza della presenza di contenuti "sospetti" sulla propria piattaforma di "accertarne" l'eventuale illiceità. È una conclusione che non convince e, anzi, preoccupa.

L'accertamento dell'illiceità di una condotta - online come offline - spetta, e deve spettare, in ogni Stato di diritto, solo ed esclusivamente all'autorità giudiziaria mentre non può e non deve essere imputata - direttamente o indirettamente - ad un soggetto privato quale un intermediario della comunicazione. Tradire tale principio di diritto significa esporre ad un rischio elevato la libertà di manifestazione del pensiero in Rete ed abilitare - come, sfortunatamente, sta già accadendo - forme di censura privata poste in essere dagli intermediari della comunicazione in chiave difensiva ovvero per sottrarsi ad eventuali responsabilità loro imputate per contenuti creati e pubblicati dagli utenti.

Come, puntualmente, ha ricordato l'Avvocato generale della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, "l'obiettivo della Direttiva 2000/31 è di creare uno spazio libero, pubblico e aperto su Internet, cosa che (n.d.r. la direttiva) cerca di fare limitando la responsabilità di coloro che trasmettono o ospitano le informazioni ai soli casi nei quali, questi ultimi, sono coscienti dell'esistenza di una illegalità".
Demandare agli intermediari della comunicazione l'accertamento dell'illiceità o meno dei contenuti pubblicati dagli utenti significa, inesorabilmente, rinunciare a perseguire tale obiettivo e, quindi, ad uno spazio pubblico online, nell'ambito del quale la libertà di manifestazione del pensiero possa effettivamente essere esercitata con il solo limite già previsto all'art. 14 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789: l'obbligo di rispondere di ogni eventuale abuso.

L'aspetto della decisione del Tribunale di Roma che, tuttavia, lascia più perplessi è, certamente, rappresentato dall'idea secondo la quale la sussistenza o meno di una responsabilità degli intermediari della comunicazione in relazione ai contenuti pubblicati dai propri utenti andrebbe valutata "caso per caso". Mentre, infatti, non vi è dubbio che la qualificazione di un soggetto quale intermediario della comunicazione ai sensi della vigente disciplina della materia sia accertamento sia da compiersi caso per caso in relazione alla specifica attività svolta da ciascun intermediario, non può condividersi l'idea secondo la quale il regime di responsabilità al quale sarebbe assoggettabile un provider andrebbe accertato "caso per caso". Tale approccio, infatti, pone in crisi la certezza del diritto e rischia di minare il diffondersi di numerosi modelli di business e tipologie di attività caratteristiche del cosiddetto web 2.0. Al di là del caso specifico - difficile contestare la circostanza che la vigente disciplina sul diritto d'autore, giusta o sbagliata che sia, esigesse la rimozione dei video del Grande Fratello da YouTube - pertanto il contenuto dell'Ordinanza del Tribunale di Roma "minaccia" di ridisegnare limiti e confini della responsabilità degli intermediari della comunicazione nel nostro Paese.

Altrettanto preoccupante è il contenuto della Sentenza resa dalla Corte di Cassazione nel caso The Pirate Bay.
Scrivono, infatti, i Giudici della Suprema Corte a proposito della responsabilità dei gestori del sito in relazione ai contenuti oggetto di condivisione tra gli utenti: "Se il sito web si limitasse a mettere a disposizione il protocollo di comunicazione (quale quello peer to peer) per consentire la condivisione di file contenenti l'opera coperta da diritto d'autore, ed il loro trasferimento tra utenti, il titolare del sito stesso sarebbe in realtà estraneo al reato. Però se il titolare del sito non si limita a ciò ma fa qualcosa di più - ossia indicizza le informazioni che gli vengono dagli utenti, che sono tutti potenziali autori di uploading, sicché queste informazioni (i.e. chiavi di accesso agli utenti periferici che posseggono, in tutto o in parte, l'opera), anche se ridotte a minimo, ma pur sempre essenziali perché gli utenti possano orientarsi chiedendo il downloading di quell'opera piuttosto che un'altra, sono in tal modo elaborate e rese disponibili nel sito, ad es. a mezzo di un motore di ricerca o con delle liste indicizzate - il sito cessa di essere un mero "corriere" che organizza il trasporto dei dati. C'è un quid pluris in quanto viene resa disponibile all'utenza del sito anche un'indicizzazione costantemente aggiornata che consente di percepire il contenuto dei file suscettibili di trasferimento. A quel punto l'attività di trasporto dei file non è più agnostica; ma si caratterizza come attività di trasporto di dati contenente materiale coperto da diritto d'autore. Ed allora è vero che lo scambio di file avviene da utente ad utente (peer to peer) ma l'attività del sito web (al quale è riferibile il protocollo di trasferimento e l'indicizzazione dei dati essenziali) è quella che consente ciò e pertanto c'è un apporto causale a tale condotta che ben può essere inquadrato nella partecipazione imputabile a titolo di concorso di persone ex art. 110 c.p.".

L'attività di qualsiasi ISP, ancorché giuridicamente neutra o, piuttosto "agnostica" - come scrivono i Giudici della Suprema Corte - costituisce sempre un apporto causale determinante nella condotta dell'utente, consentendo - almeno sotto un profilo tecnico - la comunicazione o diffusione di un contenuto che, in assenza di tale attività, sarebbe rimasto sul PC dell'utente medesimo.

Sarebbe, ritengo, tuttavia un errore - e tradirebbe, ancora una volta, ratio e lettera della disciplina europea in materia di responsabilità degli intermediari della comunicazione - concludere che in presenza di tale apporto occorra sempre ritenere sussistente la responsabilità di un ISP. In Rete, infatti, pochi - se non nessuno - sono in condizione di porre in essere integralmente una condotta in assenza dell'attività determinante di uno o più ulteriori soggetti coinvolti, a vario titolo, nella gestione del contenuto nello spazio telematico.

Le due decisioni rivelano un'evidente sensazione di smarrimento dei nostri Giudici dinanzi all'esigenza di ricondurre talune attività di intermediazione della comunicazione alle figure tipiche (hosting, caching e mere conduit) oggetto della disciplina europea sul commercio elettronico ed una diffusa tendenza a proporre interpretazioni restrittive di tale disciplina, preferendo valutare l'attività degli intermediari della comunicazione alla stregua degli ordinari principi di diritto.

Non sta a me valutare se, nei casi nell'ambito dei quali sono stati pronunciati i due richiamati provvedimenti, sia stato o meno corretto ritenere sussistente la responsabilità, rispettivamente, di Google e Pirate Bay ma, francamente, faccio fatica a ritenere condivisibili le decisioni cui sono pervenuti i magistrati alla stregua della vigente disciplina sulla responsabilità degli intermediari della comunicazione. Se tale disciplina - come appare probabile - non è più attuale e al passo con i tempi, la si cambi - e lo si faccia, almeno, a livello europeo. Ma, sino a quel momento, credo occorra applicarla in maniera puntuale e rigorosa, rifuggendo la facile tentazione di applicare a tali fattispecie gli ordinari principi di diritto: in gioco non vi sono solo aspetti di carattere economico ma, piuttosto, il futuro della libertà di manifestazione del pensiero online.

Guido Scorza
Presidente Istituto per le politiche dell'innovazione
www.guidoscorza.it
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38 Commenti alla Notizia Intermediari in cerca d'autore
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  • Non sono esperto di legge, quindi ciò che sto per dire potrebbe essere legalmente errato... la mia opinione è che non si debba confondere tra "intermediario della comunicazione" e "sfruttamento commerciale del contenuto della comunicazione" es. con servizi di hosting/pubblicità, infatti l'intermediario della comunicazione è colui che opera nel momento in cui fornisce semplicemente il mezzo della comunicazione, il secondo invece è chi permette un guadagno basato sul contenuto di quanto trasmesso. Il senso della sentenza che a me pare è quello di punire Youtube non come mezzo di comunicazione, ma come privato che fa e permette ricavi grazie al contenuto della stessa.
    non+autenticato
  • A tutto c'è un limite. Se BigG(im) ha ragione allora posso fare anch'io del business sfruttando le opere altrui e chiamandomi logicamente fuori da ogni responsabilità. Posso fare un motore di ricerca in cui sono elencati i punti vendita di cocaina, eroina, crack, cioccolato bianco, acidi ecc... ecc... Però io sono innocente perché non sono mica io che spaccio, metto solo la lista a disposizione di tutti dei punti vendita illegali, questo secondo il buonsenso di BigJim.
    non+autenticato
  • Un conto se la lista degli spacciatori la pubblichi tu, gestore del sito. Ben altro se sono gli utenti a farlo.
    Nel secondo caso ti limiteresti essenzialmente a dar spazio ad un comportamento generalizzato di massa, e su quello non credo che dovrebbero addossarti colpe.

    Si tratta di una classica strategia intimidatoria, dove tu gestore ti prendi carico di far censura. Facendo perno sulla tua paura di essere coinvolto in indagini giudiziarie, tenderai naturalmente ad imporre un controllo più stretto del necessario (meglio perdere qualcosa anziché tutto).
    non+autenticato
  • In piazza X della città di ZZZZ vendono droga.
    Vediamo se arrestano qualcuno di punto informatico, perché divulga questa informazione...
    non+autenticato
  • Spiego meglio, visto che probabilmente qualcuno non capirà.

    "In piazza X della città di ZZZZ vendono droga."

    Sostituite a X il nome di una piazza, a ZZZZ il nome di una città e con i vostri ragionamenti, si dovrebbe impedire a PI di pemettere i commenti alle notizie.
    Questo perché divulga informazioni su come commettere un illecito.
    Non importa se le informazioni sono vere, siccome lo possono essere potenzialmente, PI è tenuto a sapere in quale piazze di quale città si vende droga e censurare l'informazione preventivamente(e se ci arrivo comunque per esclusione su quelle non censurate?).

    Notare che PI fa pubblicità...
    non+autenticato
  • Infatti, manca di "Intenzionalità" o movente (in questo caso). Se i contenuti di punto informatico "incitano" ad un comportamento illecito o divulgare un comportamento fuori legge ne diventa propulsore e favoreggiatore. In un contesto di giornalismo e di critica possono essere benissimo pubblicati zone dove è uso di spaccio di droga ma il contesto è molto al di fuori di un incitamento e favoreggiamento o che inviti ad assumere sostanze stupefacenti. Ad esempio: "nella tal zona ci sono spacciatori di droga che aumentano la delinquenza" questo è movente di denuncia anziché favoreggiamento. Comunque i contesti devono essere palesi o che ci sia un palese invito a pubblicizzare (senso di divulgare) cose fuori legge o invitare direttamente e indirettamente a commettere violazioni di legge sia civili che penali essendo ovviamente in un contesto pubblico. Se PuntoInformatico pubblicizza e promuove se stessa (è persona giuridica a tutti gli effetti ed ha una responsabilità giuridica) per mezzo di contenuti illegali è partecipe comunque alla violazione di diritti civili e leggi penali. Cosa che comunque è accaduto ad un noto sito in cui i contenuti erano rivolti all'odio raziale (sottolineando odio razionale come senso di volontà e movente) dove il redattore è in attesa di giudizio. BigJim dovrebbe scrivere a fronte di queste problematiche il dissenso esplicito di tali pubblicazioni che violano i diritti d'autore cercando di sfavorire tali comportamenti per mezzo non del controllo ma della comunicazione, il problema per BigJim che magari ci mangia con queste pubblicazioni di utenti. Nel caso reale di punto informatico è rivolto molto più alla censura per dare una forma netta al proprio forum (cancellandomi risposte da vero troollll, dai se no che cosa fanno tutto il giorno eh?).
    non+autenticato
  • finiamola con questa balla che ogni volta che si combatte l'illegalità salta fuori il problema della libertà d'espressione.
    E' una scusa alla quale come si è visto non crede più nessuno, nemmeno la Cassazione. Chi non controlla l'attivotà illegale è colluso. Punto e basta. Si tratta di un comportamento omissirio e colpevole.
    non+autenticato
  • Fino a quando i "vecchi", la classe dirigente di oggi, non passerà a miglior vita, i cambiamenti saranno difficili.
    Non capiscono più il presente, quando si parla di internet non sanno di cosa si parla, ne intuiscono il concetto, ma non ce l'hanno nel sangue come noi giovani.
    Per regolamentare uno strumento cosi importante bisogna conoscerlo bene, sentirlo proprio. Non è il caso di tutti gli ultra 50-enni che fanno le regole del mondo.
    Speriamo in una epidemia che stronca solo gli ultra 50-enni....basterebbe anche gli ultra 60-enni. allora si ci sarà un nuovo inizio.
    CiauzOcchiolino
    non+autenticato
  • - Scritto da: rivido
    > finiamola con questa balla che ogni volta che si
    > combatte l'illegalità salta fuori il problema
    > della libertà
    > d'espressione.

    Quoto in pieno.
    Si tratta di violazione del diritto d'autore e/o di contratti di esclusiva.

    Il fatto che poi alcuni titolari dei diritti siano tolleranti o che, nella fattispecie youtube, sia vantaggioso anche a loro, questo è un altro discorso.

    Che per Big G sia difficoltoso controllare tutto ciò che viene caricato, beh francamente sono problematiche sue.

    Il tutto sempre discutibile
    non+autenticato
  • > Che per Big G sia difficoltoso controllare tutto
    > ciò che viene caricato, beh francamente sono
    > problematiche sue.

    Non solo sue, ma nostre.
    Se BigG fosse davvero obbligato a controllare _ogni_ video caricato dagli utenti, e non riuscisse materialmente a farlo, noi utenti ci ritroveremmo con un'amara conseguenza: l'impossibilità di disporre di un servizio, che noi stessi utenti teniamo in piedi (caricando nuovi video).

    Alla lunga l'ipotetico scenario sarebbe scontato: per forza di cose rimarrebbero quei siti dove i video vengono caricati dal gestore del sito stesso. Ti ricorda qualcosa?
    non+autenticato
  • - Scritto da: Mark
    > Se BigG fosse davvero obbligato a controllare
    > _ogni_ video caricato dagli utenti, e non
    > riuscisse materialmente a farlo, noi utenti ci
    > ritroveremmo con un'amara conseguenza:
    > l'impossibilità di disporre di un servizio, che
    > noi stessi utenti teniamo in piedi (caricando
    > nuovi
    > video).

    Vorrei ricordare che BigG non è una fondazione senza scopo di lucro Sorride
    Sui video è stata anche inserita la pubblicità, perfetto, mi sta bene, ma questo vuole dire, se non si è capito, che c'è un certo business dietro.

    Se mostri materiale coperto dal diritto d'autore e sottolineo _coperto dal diritto d'autore_ è giusto che chi ne detiene i diritti possa avere la facoltà di essere contrario al suo sfruttamento.

    Che negli anni Google abbia e stia rivoluzionando il mondo intero non lo metto in dubbio e ne riconosco i meriti, ma questo non vuole dire che può fare quello che vuole.
    non+autenticato
  • contenuto non disponibile
  • >Qui non è questione di google o non google.
    >La questione è che il web 2.0 è il presente a
    >cui non si vuole rinunciare e si base su pochi
    >elementi che questa sentenza rischia di distruggere:
    >-accesso immediato (senza registrazione)
    >-contributi immediati (al massimo una registrazione)
    >-quantità 'infinita' di contributi (ovviamente
    >finita ma comunque al di fuori della portata di un umano).

    Ma chi l'ha detto? Cosi' è come funziona oggi. Si tratta di una novità tecnologica appena introdotta, fino a ieri non esisteva. Una volta analizzata e assimilita, se è in contrasto con la legge e il buon senso non c'è ragione per cui non "vi si possa (debba) rinunciare".
    non+autenticato
  • contenuto non disponibile
  • >ma comunque la legge deve rispecchiare
    >la volontà dei cittadini votanti.

    Ma che stai a dire!! Ad esempio sono sicuro che ha milioni di cittadini votanti piacerebbe un sacco non pagare le tasse.
    non+autenticato
  • @mr_caos

    Le leggi, per quanto ricordo, sono fatte da uomini, non da Dio . Ragion per cui se una legge è iniqua è giusto lottare perché sia abolita (anche lo "ius primae noctis" era diritto sacrosanto dei "Signori" stabilito dalla legge). Dato che i referendum sembrano non funzionare, l'unico modo (nella società odierna) è la costante violazione (mi potrai fare tutti gli esempi stupidi che vuoi, tipo gli omicidi e il resto ma nulla toglie al discorso in generale), soprattutto in un paese dove non vengono scelti i rappresentanti in parlamento (che mi sa molto di dittatura ma se lo dico vengo additato di rivoluzionario, comunista, anarchico, insurrezionalista). Si vuole controllare la rete come si è fatto per giornali, TV e radio perché voci fuori dal coro creano SEMPRE problemi a chi ha il potere (questo è un dato di fatto incontrovertibile, un dogma oserei dire e vi sfido a dimostrare il contrario [in ITALIA]). Seguendo il ragionamento, dato che le leggi inique in questione sono fatte da chi ha il potere (e gli interessi) è logico che si cerchi di far apparire la legge come "divina e giusta" quando invece tende solo a finanziare chi di violazioni del copyright ci campa, e a far star zitti e buoni gli altri. Perché sono le major e gli editori e non anche gli autori (i veri aventi diritto) a muovere contro i cosiddetti pirati? Un intermediario che fa causa ad un altro intermediario...le Case non avrebbero alcun diritto a pretendere risarcimenti che andrebbero solo e unicamente ai titolari del DIRITTO D'AUTORE e non anche ai titolari del diritto di copia e distribuzione che devono rientrare dei costi di promozione e che, nella loro infinita generosità, su 20€ di CD lasciano solo 1€ all'autore dello stesso...io donando ho dato ad alcuni AUTORI il corrispettivo di 50 CD, ad altri meno ma sicuramente di più di quanto avrebbero mai visto da una vendita con i canali "ufficiali", e sono sicuro che i soldi da me spesi siano andati agli AUTORI non ai loro sfruttatori.
    non+autenticato
  • contenuto non disponibile
  • Beh, guardiamo il lato positivo: se Mediaset vince la causa da 500 milioni contro BigG, allora non avrà tantissimi problemi a risarcire la CIR di De Benedetti. Ci deve mettere solo vicino un'altra fetta
  • ...quindi se attraverso un telefonino 3G metto a disposizione le puntate del grande fardello per tutti gli altri utenti, il provider e' tenuto a vigilare e, eventualmente, rimuovere il contenuto?

    Ma allora cio' non autorizza il provider ad intercettare le telecomunicazioni?

    --
    GT
  • C'è un piccolo particolare da considerare: per provider non si intende solo il fornitore della connettività, ma del servizio in generale.
    Nel caso specifico di Google vs Mediaset il giudice ha stabilito che Youtube non è un provider di video, ma un editore. Cioè Google è l'editore dei video caricati su youtube.
    Ovviamente se la sentenza diverrà definitiva e farà giurisprudenza lo stesso concetto sarà applicabile anche a Facebook, a Dailymotion e, parlando di altri media, Flickr, Wordpress...
    Alla fine si potrà arrivare alla fine del web collaborativo, che è un po' il sogno di tutti i lobbisti.