Guido Scorza

AGCOM, la chiamavano trinità

di G. Scorza - L'AGCOM si appresta a stringere le cesoie sulla rete con l'attuazione della nuova disciplina sull'enforcement dei diritti d'autore online. Perché non potrebbe farlo, cosa si può fare

AGCOM, la chiamavano trinitàRoma - A poco più di sei mesi dalla pubblicazione della Delibera AGCOM 668/2010/CONS concernente l'avvio di un'audizione pubblica sui lineamenti di un provvedimento relativo all'esercizio "delle competenze dell'Autorità in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica", l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sembra aver deciso: il prossimo 6 luglio adotterà la nuova disciplina sull'enforcement dei diritti d'autore online, dando piena attuazione ai lineamenti allora pubblicati ed ignorando, integralmente, i suggerimenti e le critiche ricevute nel corso dell'audizione.

L'Autorità del Presidente Calabrò si avvia dunque a trasformarsi, come già ipotizzato, in uno sceriffo dai modi piuttosto rudi, intenzionato a "fare giustizia" - o quella che riterrà essere giustizia - secondo un codice di guerra da esso stesso - sebbene con il prezioso contributo della lobby dei titolari dei diritti - elaborato ed attraverso procedimenti sommari che non terranno in nessun conto i diritti e le libertà fondamentali degli utenti della più grande piattaforma democratica che il mondo abbia mai conosciuto.
Un'Autorità una e trina che si attribuisce poteri che non le competono, scrive regole in aperta violazione di ogni più elementare principio di diritto e pretende di applicarle, in assoluta autonomia e senza interferenze da parte dei Giudici naturali.
Siamo di fronte a quella che appare come una perversa alchimia ed ad uno straordinario esperimento di inciviltà giuridica per effetto del quale stiamo per veder abdicato, d'un colpo, il principio della separazione dei poteri e quello del diritto alla difesa ed ad un giusto processo.
È un caso di scuola di ciò che in un ordinamento democratico non dovrebbe mai accadere che si parli di diritto d'autore o di questioni ben più importanti.

Siamo il "topo di laboratorio" dell'AGCOM che, su di noi, pare aver deciso di sperimentare l'ennesima ricetta inutile e liberticida elaborata dall'industria dei contenuti allo scopo di cercare, ancora una volta, vanamente di rimediare alla propria incapacità di adattarsi al mondo che cambia.
Regole che nascono vecchie, inattuabili ed antidemocratiche e che non serviranno a nulla se non a spillare denaro ai contribuenti.
Inutile, tuttavia, perder tempo a scrivere ciò che è sotto gli occhi di tutti e sarà ancor più evidente una volta che la nuova disciplina sarà in vigore.
Sembra, invece, più costruttivo mettere in fila i principali motivi per i quali la delibera AGCOM è illegittima e le iniziative che addetti ai lavori e società civile potrebbero intraprendere per reagire dinanzi all'ormai prossimo attentato ai diritti ed alle libertà fondamentali ordito da un'Autorità sulla carta indipendente e che dovrebbe tutelare anche i diritti degli utenti e dei consumatori.
Cominciamo dal principio.

L'AGCOM sembra intenzionata ad estendere l'ambito di applicabilità della nuova disciplina a chiunque pubblichi e/o consenta la pubblicazione di un contenuto audiovisivo online a prescindere dal tipo di attività svolta e dal luogo di stabilimento.
Non può farlo.
L'unico potere regolamentare in materia del quale l'Autorità dispone le proviene dal famigerato Decreto Romani che ha modificato l'Art. 32-bis del Testo Unico dei servizi dei media audiovisivi e radiofonici stabilendo che "I fornitori di servizi di media audiovisivi assicurano il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi" e demandato, quindi, all'Autorità Garante per le Comunicazioni il compito di emanare "le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e divieti di cui al presente articolo".
Le nuove regole, dunque, non potranno che trovare applicazione nei soli confronti dei soggetti qualificabili quali "fornitori di servizi media audiovisivi" alla stregua del Testo Unico.

A norma di quanto disposto dall'art. 2 del Testo unico, "i servizi prestati nell'esercizio di attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunità di interesse" non si considerano servizi media audiovisivi e, pertanto, nei loro confronti le nuove norme non potranno, in alcun caso, trovare applicazione.
Egualmente limitati sono i poteri dei quali l'Autorità dispone nei confronti dei soggetti non stabiliti in Italia.
Se, pertanto, il Regolamento prevedesse un più ampio ambito di applicazione, lo stesso risulterebbe illegittimo.

Analoghe perplessità in ordine alla legittimità della disciplina che AGCOM si avvia a varare concernono la circostanza che l'Autorità intende attribuirsi il potere di emettere provvedimenti in via cautelare ed urgente analoghi - almeno nel contenuto e negli effetti - a quelli che già oggi possono essere richiesti alle sezioni specializzate di proprietà intellettuale dei Tribunali Ordinari.
Tali provvedimenti, tuttavia, hanno per presupposto di legittimità - e stringenti obblighi in tal senso sono imposti anche dagli accordi TRIPS - la circostanza di dover necessariamente avere un'efficacia temporanea ed anticipatoria rispetto ad un accertamento giurisdizionale a cognizione piena che deve, poi, essere immediatamente svolto.
Qualora, pertanto, le nuove regole non imponessero ai titolari dei diritti, a seguito della richiesta di rimozione di un contenuto in sede amministrativa, di promuovere un procedimento giurisdizionale per l'accertamento del diritto del quale si è chiesta tutela in via cautelare, esse risulterebbero, ancora una volta, illegittime.

Sarebbe, probabilmente, già abbastanza per suggerire ad AGCOM di astenersi, in extremis, dall'adozione di un insieme di norme certamente illegittime e destinate ad essere dichiarate tali dai Giudici amministrativi e/o da quelli europei. Ma c'è di più.
I contenuti sui quali AGCOM sembra intenzionata a riservarsi il diritto di stringere la cesoia appartengono, infatti, agli utenti che li pubblicano in Rete attraverso i servizi erogati dagli intermediari della comunicazione e costituiscono esercizio di libertà e diritti a questi ultimi riconducibili: libertà di impresa, libertà di manifestazione del pensiero, diritto di cronaca o, piuttosto, diritto all'identità personale.
Tali contenuti, pertanto, non possono legittimamente essere rimossi dallo spazio pubblico telematico in mancanza di un processo nell'ambito del quale sia offerta all'autore del contenuto e/o all'uploader la possibilità di difendersi e sia garantito un risarcimento per l'ipotesi - assai probabile in procedimenti che AGCOM vorrebbe celebrare in cinque giorni ed in contraddittorio con un soggetto diverso dall'uploader - di errore "giudiziario".
Qualora la disciplina che AGCOM si avvia a varare ignorasse tali elementari principi la stessa si porrebbe in palese ed aperto contrasto con il diritto al contraddittorio, all'indennizzo e, più in generale, al giusto processo sanciti tanto dalla nostra carta costituzionale che, con specifico riferimento alle questioni di proprietà intellettuale, dagli accordi TRIPS.

Veniamo, a questo punto, a cosa fare se, come appare probabile, AGCOM attuerà i propri perversi intendimenti.
È, innanzitutto, evidente che, in molti, impugneranno dinanzi ai giudici amministrativi nazionali il nuovo regolamento che altro non è se non un atto amministrativo illegittimo per le ragioni anzidette.

Nel primo procedimento che dovesse scaturire dall'applicazione della nuova disciplina, inoltre, sarà opportuno sollevare una bella questione di pregiudiziale comunitaria e chiedere alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea se ritiene compatibile con l'ordinamento europeo un insieme di norme nazionale che producano i perversi effetti sopra ricordati.
La risposta sembra scontata ma, considerata la caparbietà con la quale AGCOM si è pervicacemente legata all'idea, val la pena che qualcuno, dall'alto, le tiri le orecchie nella speranza di farla rinsavire.

Tenuto conto, inoltre, che nelle cesoie dell'Autorità finiranno presto diritti fondamentali di utenti e cittadini, sembra indispensabile che dell'italico approccio alla tutela dei diritti d'autore venga interessata la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo la quale ha già più volte ricordato che la libertà di informazione non è un diritto immolabile sull'altare di diritti patrimoniali e per volere di un'Autorità amministrativa semi-indipendente.

C'è poi il capitolo relativo ai risarcimenti del danno che chiunque potrà chiedere ad AGCOM ed ai titolari dei diritti per le centinaia di migliaia di ipotesi nelle quali, certamente, il ritmo e la mole di informazioni da processare comporterà come conseguenza la commissione di gravi errori in danno di utenti ed operatori di comunicazione.
Sin qui per quanto riguarda i principali rimedi esperibili in sede giudiziaria.

Ma vediamo ora cosa può fare la società civile per far sentire la propria voce.
Occorre, innanzitutto - e l'Istituto per le politiche dell'innovazione con gli amici della FEMI e di Agorà digitale sta già lavorando in questa direzione - dar vita ad un portale nel quale tener traccia, in tempo reale, di tutte le richieste di rimozione che perverranno ad AGCOM e delle risposte di AGCOM a tali richieste. In questo modo sarà possibile monitorare rapidamente l'incidenza della nuova disciplina sulla libertà di informazione e sulle altre libertà fondamentali e prepararsi a spiegare "in numeri" alle diverse autorità che si troveranno ad occuparsi della questione i limiti e le conseguenze dell'iniziativa AGCOM.

Ma, probabilmente, si potrà fare di più.
L'idea è quella di una disobbedienza civile al contrario - verrebbe da dire, di una minuziosa obbedienza civile - che valga ad inondare le scrivanie - fisiche e virtuali - dell'Autorità di centinaia di migliaia di richieste di rimozione ogni mese così da far comprendere all'Autorità che la procedura ideata è costosa ed inutile e, auspicabilmente, indurla a desistere dal proprio intendimento.

La Rete - e lo stanno dimostrando in queste ore i fatti della Val di Susa - è ormai divenuta lo spazio pubblico per eccellenza nel quale ciascuno ha, finalmente, la possibilità di incidere sui processi democratici del Paese. Non possiamo lasciare che l'accesso e la libertà di informazione a questo straordinario spazio pubblico siano governati da quelle stesse dinamiche politico ed economiche che, negli anni, hanno privato il Paese dello spazio pubblico televisivo.
La Rete è nostra. Difendiamone la libertà.

Guido Scorza
Presidente Istituto per le politiche dell'innovazione
www.guidoscorza.it
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