P2P e diritto penale in Italia

di Giovanni Ziccardi (IP Justice) - Definire criminale chi usa il P2P significa mescolare file sharing, contrabbando, contraffazione, masterizzazione su larga scala, dialers. Ecco cosa dice, in realtà, la legge italiana

P2P e diritto penale in ItaliaRoma - Il fenomeno del Peer-to-Peer sta vivendo un periodo a dir poco "strano". Gli scambi in rete di files musicali aumentano. Aumentano anche le preoccupazioni dell'industria (si vedano le dichiarazioni di Enzo Mazza, Direttore Generale FIMI, contenute nell'intervista apparsa in questi giorni su Punto Informatico). Aumentano le azioni legali, portate, a volte, in maniera indiscriminata, contro gli utenti dei sistemi Peer-to-Peer. Aumentano gli annunci, sui quotidiani, di indagini che coinvolgerebbero migliaia di utenti che scambiano files in rete (annunci, poi, in molti casi, ridimensionati, ma che hanno un grande impatto mediatico). Aumentano le sentenze IN FAVORE degli "scambisti" di musica online (si veda il recente caso Grokster negli Stati Uniti e, comunque, tutte quelle decisioni - Jon Johansen in Norvegia, mod-chip della PS a Bolzano - che prendono le parti dei consumatori e che ricordano i limiti che devono essere rispettati anche nelle azioni legali). Aumentano i giudici che sono sempre più attenti ad analizzare tutti gli aspetti legali del caso, e non solo quelli connessi al rilievo economico del fenomeno o alla interpretazione che di tale fenomeno danno le grandi "corporazioni".

L'intervista apparsa su Punto Informatico del Direttore Generale FIMI è stata rilasciata lo stesso giorno in cui la RIAA, negli Stati Uniti d'America, ha annunciato quasi 600 nuove azioni legali, in un solo giorno, contro utilizzatori di sistemi di file sharing. Azioni legali che, negli Stati Uniti (come ha rilevato di recente il New York Post, riportando il caso di una ragazzina indigente di 12 anni costretta a pagare qualche migliaio di dollari per vedere cadere le accuse mosse dalla RIAA nei suoi confronti) sono portate "a caso", contro i tanti "anonimi" che condividono musica in rete.

Come giurista, in un quadro simile che è altalenante e, a volte, confuso, mi trovo spesso a ribadire un principio di diritto che troppo sovente viene dimenticato, e che è già stato opportunamente ricordato, poco tempo fa, sempre su Punto Informatico, da altri commentatori (vedi, ad esempio, D. Minotti, Il p2P e la legge italiana).
Questo principio è semplice, ma consente di avere un punto di partenza certo in una situazione per molti versi caotica: la legge penale italiana vigente deve essere interpretata in modo assolutamente rigido. Punto. Non deve essere trasformata in strumento mediatico con fini di deterrenza; non deve essere interpretata, soprattutto, oltre il chiarissimo significato delle parole della legge penale stessa.

Non è un segreto, o un "trucco" da avvocati, è semplicemente un principio di civiltà giuridica che viene molto spesso - volontariamente o involontariamente, ma purtroppo a cadenze regolari - accantonato.
Intervenire in difesa della rigidità nell'interpretazione del diritto penale, e in particolare della centralità del diritto penale nell'ordinamento giuridico, non significa intervenire - sia ben chiaro - in difesa di un fantomatico diritto indiscriminato a scaricare materiale o opere protette e/o illegali da Internet.

La questione se il Peer-toPeer sia illegale o meno non è una questione giuridica facile da risolvere. Soprattutto, non tutti i giuristi sono concordi, in Italia e nel mondo, nel ritenere il Peer-to-Peer illegale in sé, anzi.

Chi usa il P2P è un criminale?

La EFF ha da tempo lanciato una campagna (condivisibile o meno, ma che sta avendo un grande successo) che mira a far superare l'idea che chi condivide musica in rete debba essere considerato un criminale. La campagna è nata in seguito alle migliaia di azioni che la Recording Industry Association of America (RIAA) sta portando contro migliaia di comuni cittadini che usano i sistemi di P2P. Congiuntamente a questa campagna, vi è una petizione in corso, già giunta a quasi 70.000 firme, che punta a presentare una proposta di riforma organica su questi temi al Congresso.

Ora, penso sia fondamentale, in primis, che l'equazione criminale=utilizzatore di sistemi di file sharing non si diffonda. Purtroppo molte volte, a puro scopo mediatico e demagogico, si tende a fare questa equazione. Si mischiano, nello stesso calderone, file sharing, contrabbando, contraffazione, masterizzazione su larga scala, dialers.
In realtà sono molto differenti le ipotesi criminali alla base di azioni di pirateria e falsificazione su larga scala (spesso collegate a fenomeni di criminalità organizzata e contrabbando) e il Peer-to-Peer di utenti comuni, non certo criminali, ma molto spesso semplici appassionati di musica.

Un altro punto che sovente crea dibattiti giuridici - e confusione nel "non giurista" - è se il decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 68, entrato in vigore il successivo 29 aprile (quel decreto che avrebbe introdotto i principi dell'EUCD nel nostro ordinamento e che avrebbe portato un "giro di vite" alla disciplina) abbia esteso al Peer-toPeer nuove ipotesi criminali.
Detto in termini meno giuridici, è vero o non è vero che dal 2003, in Italia, sono cambiate le cose e il Peer-to-Peer è diventato illegale?

Leggendo le dichiarazioni apparse in tante sedi, soprattutto da parte di operatori del settore musicale e audiovisivo, sembrerebbe di sì. In tanti hanno salutato il decreto legislativo n. 70 del 2003 (che si occupa di commercio elettronico ma prevede alcuni articoli sulla responsabilità del provider per i contenuti) e il già citato decreto legislativo n. 68 del 2003 come disposizioni - anzi, come nuovi mezzi, nuove "armi" - che avrebbero aiutato a colpire con maggiore efficacia fenomeni di questo tipo.

In realtà, e riprendendo ancora le considerazioni di D. Minotti apparse sempre su Punto Informatico, il decreto in questione "non ha spostato di una virgola il possibile trattamento penale da riservare al fenomeno del P2P". Senza entrare troppo sul tecnico (si rimanda alle osservazioni di Minotti), in sintesi nell'articolo dell'avvocato genovese si legge come:
a) nessuna interpretazione seria (ovvero: non demagogica, promozionale, volta a intimorire o "mediatica") possa portare alla cancellazione della rilevanza del dolo di lucro, ovvero la realizzazione di un vantaggio economico diretto;
b) il dolo di lucro e l'eccezione dell'uso personale sono previsti dalla prima parte dell'art. 171-ter l.d.a. e riguardano, senza eccezioni, tutte le ipotesi ivi previste. Sin dal 2000, la posizione del mero utilizzatore di materiali illeciti ha, a determinate condizioni, un suo trattamento amministrativo e non certo penale.
E' ben differente, in conclusione, il dire che determinati comportamenti sono criminali - quindi passibili di sanzione penale - e il dire che determinati comportamenti possono avere - ma non sempre - un trattamento amministrativo, e non penale.

Non è vero, infine, che tutti i giuristi e gli esperti, in Italia, non abbiano dubbi circa la illiceità del Peer-to-Peer.
Nessuno discute il fatto che il Peer-to-Peer POSSA servire a diffondere, contro la volontà e i diritti dell'autore e di altri aventi diritto, materiale protetto.
Ma, da qui a sostenere che tale fatto comporti una sanzione penale, non è certo una opinione comune della dottrina italiana che da anni studia il panorama del diritto dell'informatica.
In particolare, la dottrina prevalente fatica non poco ad individuare la fattispecie criminale nella quale eventualmente includere il fenomeno del file sharing. E la dottrina è anche in difficoltà nell'individuare le diverse responsabilità correlate al download e all'upload (siamo davvero certi che chi "uploada" il file musicale abbia le stesse responsabilità di chi lo scarica?).
Equiparare il fenomeno del peer-to-peer al contrabbando agli angoli delle strade è al di fuori di ogni logica. Serve semplicemente a creare un deterrente, a intimorire gli utilizzatori, quando, in molti sostengono, dovrebbe essere l'industria stessa a vedere il Peer-to-Peer come mezzo per migliorare il servizio offerto ai consumatori e, soprattutto, per meglio retribuire gli autori.

In termini più generali, occorre dire che il P2P, almeno nelle sue espressioni più recenti e decentrate, non è illegale di per sé.
Tutto dipende da cosa si condivide.
Le modalità della condotta (lucrativa o meno) incidono, invece, sul trattamento sanzionatorio che, nella stragrande maggioranza dei casi, essendo lo sharing di solito gratuito, non ha rilevanza penale.
Non siamo qui a difendere il P2P perché sappiamo che, normalmente, si scambiano materiali sui quali terzi vantano diritti morali e patrimoniali. Tanto meno siamo a sindacare sull'opportunità o meno di perseguire il mero "scaricatore" di materiali protetti.
Abbiamo però il dovere di fare presente ancora una volta (e credevamo non ce ne fosse bisogno) che la legge penale vigente va interpretata in modo assolutamente rigido, senza trasformarla in minaccioso strumento mediatico di deterrenza, oltre il chiarissimo significato delle parole, senza una reale base giuridica.

Prof. Avv. Giovanni Ziccardi
IP Justice
http://www.ziccardi.org


Dello stesso autore:
DVD Jon e crisi della civiltà giuridica
Interviste/ Il copyright visto dagli hacker
211 Commenti alla Notizia P2P e diritto penale in Italia
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  • avrei da proporre un tema: basta cercare Janelly Fourtou con un qualsiasi motore di ricerca e vedere che sta tizia sta proponendo alla commissione europea l'estensione del reato penale al file sharing, ossia condividere un mp3 o masterizzare 200 cd diverrebbero automaticamente equipollenti come azioni.

    ora io di legge capisco un fico e riporto per come ho sentito dire, se qualcuno ne sa di più faccia un fischio...
    non+autenticato
  • ahhhhh tra al'altro vedo che sta £$%£&$£%£ è preidente della vivendi universal, ecco chiuso il circoloArrabbiato:@
    non+autenticato
  • - Scritto da: Anonimo
    > ahhhhh tra al'altro vedo che sta £$%£&$£%£
    > è preidente della vivendi universal,
    > ecco chiuso il circoloArrabbiato:@

    e' anche membro del parlamento europeo, non c'e' un conflitto di interessi ?

    non+autenticato

  • > e' anche membro del parlamento europeo, non
    > c'e' un conflitto di interessi ?

    non saprei, di solito dei conflitti di interessi me ne frego fino quado non ledono la mia libertà. e questo caso mi sembra abbastanza grave e sta passando in sordina: tra parentesi, proprietà intellettuale estesa a copyright anche di prodotti non frutto dell'ingegno, il che significa che potenzialmente anche la fighetta che si prende i gucci tarocchi è denunciabile. ora va bene tutto ma qua si sta veramente esagerando.... un accanimento così non l'ho mai visto. spero che sta cosa venga bocciata o che qualcuno levi di mezzo sta tale, con qualsiasi metodo...
    non+autenticato
  • si vocifera di bufala...
    non+autenticato
  • come bufala?
    a me non pare!
    non+autenticato
  • ne ho viste tante di quelle jpg ai tempi delle card sat pirata e non erano bufale!!!
    non+autenticato
  • infatti...sequestrato al 100%
    non+autenticato
  • scusate ma che è (o meglio che era) Enkey Web Site ?
    non+autenticato
  • In un momento storico in cui c'è da far fronte ad una qualche autoregolamentazione del materiale che viene immesso in rete (alludo ai problemi di pdedofilia, sesso minorile, ecc) ci sono "utenti" che si occupano e preoccupano di inezie quale l'innocente e lecito "scambio d'informazioni" fra due PC collegati fra loro (basterebbe sollevare la legge sulla privacy...!!).
    Vorrei proprio leggere una sentenza di condanna in linea con la posizione della FIMI.... mi vien da ridere!
  • interessante, ma enzo mazza non ha sostenuto che il p2p sia illegale, ma che sia illegale lo scambio di musica. e non mi sembra la stessa cosa
    non+autenticato
  • - Scritto da: Anonimo
    > interessante, ma enzo mazza non ha sostenuto
    > che il p2p sia illegale, ma che sia illegale
    > lo scambio di musica. e non mi sembra la
    > stessa cosa

    Infatti le cose non stanno cosi'.
    Enzo Mazza ha affermato varie cose, tra cui (lo quoto par paro dall'intervista, cosi' ci capiamo):

    PI: Avete dichiarato di aver già denunciato alcuni grandi uploader di musica, cioè italiani che distribuivano grandi quantità di musica via peer-to-peer. Di quali quantità stiamo parlando?
    EM: In recenti operazioni che hanno coinvolto soggetti attivi nella riproduzione e distribuzione di musica pirata in rete le forze dell'ordine hanno perseguito diversi uploader. Alcuni avevano migliaia di file ed erano sistematicamente connessi ai maggiori software P2P.
    Altri casi hanno invece riguardato i dialer che offrivano, tramite connessioni quali il prefisso 709 migliaia di file illegali, ma questi sono casi diversi.

    PI: Come avete fatto ad individuarli? Avete raccolto il loro IP e avete sporto denuncia contro ignoti? Avete a disposizione qualche software capace di scorazzare nelle reti P2P a caccia degli IP che condividono musica?

    EM: Noi seguiamo una strada, quella della denuncia penale, che ha dato ottimi risultati.

    Le forze di polizia italiane hanno ottimi investigatori online e i mezzi offerti dal codice penale e dal codice di procedura penale per contrastare l'attività illecita consentono rapide e efficaci indagini.


    Ti ho evidenziato la frase clou. NON E' COSI'. La denuncia penale NON PUO' dare ottimi risultati, perche' lo scambio di materiale protetto da copyright configura un illecito amministrativo, NON penale, con tutto quel che ne segue.

    A meno che tu tragga LUCRO dall'attivita'. Cioe' masterizzi gli MP3 scaricati e li VENDI. Allora si' che diventa PENALE, finche' scarichi e condivi AGGRATIS l'illecito resta AMMINISTRATIVO. E chissa' che finalmente sia chiaro....

    Quindi, Mazza non ha sostenuto semplicemente che lo scambio musicale sia illegale, ha affermato che e' penalmente perseguibile.
    Il che e' disinformazione (magari fatta ad arte?), oltreche' una pregevole bufala.


    ==================================
    Modificato dall'autore il 28/01/2004 14.11.44
    Rey_
    146
  • Scusatemi,
    solitamente seguo con attenzione i forum di PI e cerco di partecipare alla discussione e rispondere ai quesiti, soprattutto interpretativi, sui miei articoli, ma dopo avere inviato l'articolo sono stato in giro per motivi di lavoro e sono rientrato ora.

    Ho letto tanti commenti interessanti, sto leggendo gli ultimi 30 (!) vi ringrazio per le critiche e per la reazione che sin da venerdì dimostrate per un problema così vivo (a quanto pare, ora, anche in Italia).

    Mi ero dimenticato di citare, nell'articolo, la pagina che la EFF ha dedicato a "come non essere chiamati in causa dalla RIAA per il P2P", una sorta di decalogo fatto dai legali EFF dopo l'inizio dei raid negli USA per tutti coloro che vogliono essere (quasi) certi su come comportarsi. Il link è questo http://www.eff.org/IP/P2P/howto-notgetsued.php

    Ho visto che, tranne qualche eccezione, il senso del mio articolo è stato capito.

    Se comunque vi rimangono dei dubbi, sono a disposizione per darvi una mano a risolverli (sempre che ne sia in grado), con calma, qui nel forum.

    A presto

    Giovanni Ziccardi - Ip Justice


  • Grazie
    credo che tu abbia fatto un ottimo lavoro

    Complimenti
  • infatti la EFF dice esattamenmte le stesse cose della FIMI ovvero a chi utilizza il p2p

    "Make sure there are no potentially infringing files in your shared folder"

    Se no rischia. Mi sembra condivisibile. Invece qui su PI si cerca di dimostrare che scambiare file protetti è lecito perchè sarebbe non penalmente persieguibile. Non è così

    - Scritto da: ziccardi
    > Scusatemi,
    > solitamente seguo con attenzione i forum di
    > PI e cerco di partecipare alla discussione e
    > rispondere ai quesiti, soprattutto
    > interpretativi, sui miei articoli, ma dopo
    > avere inviato l'articolo sono stato in giro
    > per motivi di lavoro e sono rientrato ora.
    >
    > Ho letto tanti commenti interessanti, sto
    > leggendo gli ultimi 30 (!) vi ringrazio per
    > le critiche e per la reazione che sin da
    > venerdì dimostrate per un problema
    > così vivo (a quanto pare, ora, anche
    > in Italia).
    >
    > Mi ero dimenticato di citare, nell'articolo,
    > la pagina che la EFF ha dedicato a "come non
    > essere chiamati in causa dalla RIAA per il
    > P2P", una sorta di decalogo fatto dai legali
    > EFF dopo l'inizio dei raid negli USA per
    > tutti coloro che vogliono essere (quasi)
    > certi su come comportarsi. Il link è
    > questo
    > www.eff.org/IP/P2P/howto-notgetsued.php
    >
    > Ho visto che, tranne qualche eccezione, il
    > senso del mio articolo è stato
    > capito.
    >
    > Se comunque vi rimangono dei dubbi, sono a
    > disposizione per darvi una mano a risolverli
    > (sempre che ne sia in grado), con calma, qui
    > nel forum.
    >
    > A presto
    >
    > Giovanni Ziccardi - Ip Justice
    non+autenticato
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