Spam, legale l'email di richiesta consenso?

di Giuseppe Briganti - Sempre più spesso capita di ricevere un messaggio che chiede all'utente di accettare successivi invii. Ecco perché molti di questi messaggi non sono illegali e non si possono considerare spam

Roma - *Il testo che segue è un estratto dall'e-book "Privacy, codice comunicazioni e commercio elettronico: quando si hanno le idee chiare" di Giuseppe Briganti disponibile nella sezione "Internet" degli e-book di www.iusondemand.com (© 2004 IusOnDemand). - note in seconda pagina

La comunicazione commerciale, di natura promozionale o imprenditoriale, è garantita costituzionalmente dalla libertà d'impresa. Essa è infatti direttamente connessa al principio di cui all'art. 41 della Costituzione italiana (48). Il vigente Codice della privacy - così come la direttiva 2002/58/CE sulle comunicazioni elettroniche da esso recepita - non contiene una definizione di comunicazione commerciale, contrariamente al D.L.vo 70/2003 di attuazione della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.

L'art. 130 del testo unico sulla privacy, come in precedenza illustrato, dispone che le comunicazioni elettroniche effettuate mediante posta elettronica(49) a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale sono consentite solo con il consenso dell'interessato, salva l'eccezione di cui al comma 4 della medesima disposizione (50).
Secondo l'art. 4 del Codice della privacy, per comunicazione elettronica deve intendersi "ogni informazione scambiata o trasmessa tra un numero finito di soggetti tramite un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico", come ivi definito (51).

Il Codice di autodisciplina pubblicitaria (52) afferma che per pubblicità deve intendersi ogni comunicazione diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati. La raccolta di usi pubblicitari della Camera di Commercio di Milano definisce la pubblicità come qualsiasi forma di comunicazione che sia diffusa nell'esercizio di una attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la domanda di beni e servizi.

L'art. 2 del D.L.vo 74/1992 (53), recante l'attuazione della direttiva 84/450/CEE come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, definisce, ai fini del provvedimento, la pubblicità come qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi.

"Nel dare applicazione alla disposizione, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato adotta, in genere, il criterio in base al quale la natura pubblicitaria di una comunicazione d'impresa è rinvenibile ogniqualvolta la promozione di beni o servizi si presenti come lo scopo "primario e diretto" della comunicazione stessa.
Tale accertamento, concernente lo scopo diretto o mediato, primario o secondario, della promozione, viene preliminarmente eseguito sul contenuto della comunicazione, tenendo conto sia delle caratteristiche espressive della comunicazione sia del contesto primario in cui la diffusione risulta essere avvenuta.
Nessun rilievo determinante assume, invece, la qualificazione data alla comunicazione da parte dell'operatore pubblicitario.
La giurisprudenza individua la corretta nozione di pubblicità commerciale sulla base dei connotati essenziali dell'oggetto (la comunicazione sociale) e dello scopo (un incremento dei profitti attraverso la sollecitazione della domanda e dei consumi) in relazione ad un determinato prodotto o servizio dell'industria o del commercio" (E. Caruso - 54).

Il trattamento di dati personali (55) consistente nell'invio di una e-mail senza previo consenso del destinatario, bensì al solo fine di ottenere da costui il consenso per la successiva spedizione di comunicazioni commerciali via posta elettronica, risulta sanzionabile alla luce della disciplina di cui al vigente testo unico (art. 167) (56)?

Occorre innanzitutto stabilire se un siffatto messaggio possa essere fatto rientrare nel campo di applicazione del regime di opt-in configurato, quale regola generale per le comunicazioni commerciali, dal sopra citato art. 130 del Codice della privacy, collocato nel titolo X della parte II del testo unico, recante la disciplina delle comunicazioni elettroniche (57).

A parere di chi scrive, non possono ritenersi - di per sé - comunicazioni commerciali le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio o un indirizzo di posta elettronica. In ordine, in particolare, all'indirizzo di posta elettronica l'aspetto identificativo deve infatti considerarsi prevalente su quello distintivo. Ciò in linea con la definizione di "comunicazioni commerciali" accolta - sebbene ai soli fini del provvedimento - dal D.L.vo 70/2003 di attuazione della direttiva europea sul commercio elettronico (58).

Secondo il provvedimento da ultimo citato, infatti, per "comunicazioni commerciali" devono intendersi "tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di un soggetto che esercita un'attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.

Non sono di per sé comunicazioni commerciali:

1) le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica;

2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all'immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo".

Una e-mail con la quale l'operatore si limiti a richiedere il consenso per il successivo inoltro di comunicazioni commerciali, indicando, a tal fine, esclusivamente i propri dati identificativi - e, ragionevolmente, entro limiti rigorosi, anche il proprio settore di attività - non pare dunque possa essere fatta rientrare nella previsione di cui all'art. 130, commi 1 e 2, del Codice della privacy, il quale, come sopra visto, si riferisce esclusivamente all'uso dell'e-mail:

- per l'invio di materiale pubblicitario o
- di vendita diretta o
- per il compimento di ricerche di mercato o
- di comunicazione commerciale.

Il genere di messaggio in discorso si pone infatti in una fase antecedente a quella della promozione propriamente intesa, che avrà invece eventualmente inizio solo con l'invio della prima comunicazione commerciale autorizzata dal destinatario.

Conseguentemente, per stabilire la liceità dell'invio di dette comunicazioni a prescindere dal previo consenso informato dell'interessato occorrerà rifarsi alle norme generali di cui agli odierni artt. 23 e 24 del testo unico sulla privacy (59).

Tra le ipotesi di esclusione del consenso contemplate dall'art. 24, vi è, come già rilevato, anche quella, riformulata dal testo unico, dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche (art. 24, lett. d) (60).

La corrispondente disposizione dell'abrogata L. 675/1996 (art. 12, lett. f) contemplava espressamente i dati relativi allo svolgimento di attività economiche raccolti anche a fini di informazioni commerciali o di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva (61).

Nonostante tale ultimo inciso sia stato eliminato dal vigente art. 24 del Codice della privacy, deve comunque ritenersi che la nozione di "dati relativi allo svolgimento di attività economiche" ivi contenuta sia in grado di ricomprendere oggi anche l'ipotesi dell'indirizzo di posta elettronica - ad uso non esclusivamente privato (62) - trattato ai soli fini dell'invio di una richiesta di consenso per la spedizione di future comunicazioni commerciali.

Come sopra visto, infatti, tale genere di messaggi neppure può definirsi, in sé, "comunicazione commerciale", mentre i dati personali trattati ai fini della comunicazione certamente attengono "allo svolgimento di attività economiche".

Ove ne ricorrano i presupposti, potrà inoltre trovare applicazione anche l'ipotesi di esclusione del consenso di cui all'odierno art. 24 lett. c), concernente i dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque (63).

Naturalmente, l'interessato, al quale deve comunque essere fornita un'adeguata informativa ex art. 13 del Codice della privacy, potrà - e dovrà essere messo in condizioni di - esercitare nei confronti del suddetto trattamento del suo indirizzo di posta elettronica tutti i diritti che gli sono riconosciuti dall'art. 7 del testo unico; in particolare, il diritto di opposizione per motivi legittimi di cui all'art. 7, comma 4, lett. a) (64).

Alla luce di quanto sopra, almeno con riferimento al B2B (65), la tipologia di messaggio in discorso dovrebbe dunque intendersi soggetta ad un regime di opt-out, con le dovute conseguenze sia sul piano della responsabilità penale sia sul piano della responsabilità civile (66).
45 Commenti alla Notizia Spam, legale l'email di richiesta consenso?
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  • Salve,
    leggo pareri contrastanti e mi viene da fare alcune brevi considerazioni:
    1) a quanti fa piacere vedere pubblicità in tv o in radio ogni 20 minuti?? O a vedere il motoGP in una finestrella?
    2) quanti di voi si divertono a parlare ad ora di pranzo con uno sconosciuto per promozioni telefoniche su cellulari??
    3) chi è felice di ricevere fax promozionali, rimettendoci carta e inchiostro?
    4) chi adora i "bei cartelloni" ad ogni angolo di strada?

    Beh, se è faticoso o un danno economico fare click su una crocetta per cancellare una email (o lasciarla lì che è lo stesso), allora desidero milioni di risarcimento per i punti di cui sopra.

    Francamente ritengo che si faccia tanto vociare, con i luminari del giorno (senza offesa per nessuno) attorno alle email perchè sono, tutto sommato, lo strumento dei piccoli imprenditori, che non possono permettersi le forme di cui sopra perchè troppo costose, ed allora anche meno capaci di difendersi con legali d'alto lignaggio.

    Insomma, i più facili da prendere, attaccare e punire; sono sempre i più forti economicamente a farla franca e ad annullare la concorrenza grazie a forme non così drasticamente sanzionate e tutelati da una giurispridenza che non prende posizioni così rigide per via di troppi interessi economici in ballo (e quindi di voti e campagne elettorali finanziate !!!) di aziende autorevoli!

    Personalmente ricevo decine di email promozionali e, in tutta onestà, spesso approfondisco, magari acquisto e sono contento di averle ricevuto, se non altro per una maggior conoscenza di quanto mi circonda, anche a 20000 kilometri di distanza. Poi a cancellarla è questione di un secondo (o due se sono anche al telefono).

    Per la TV paghiamo un canone e ci inondano di pubblicità (guardatela con i vostri bambini alle 10 del mattino, quello si che è un bel danno economico!!) Ma qui è tutto consentito, parliamo di "super-potenze"...

    Allora mi pare ridicolo sentire di email che arrecano danno economico (non parlo di quelle degli spammer idioti, lì concordo le posizioni) e di illeicità.

    Io sono del parere che se la pubbicità è da sempre l'anima del commercio e se le email vengono pubblicate su internet per proporsi ed essere contattati (sennò perchè le mettete???!), finchè non si è portatori sani volontariamente di virus o menate, allora vada per la informazione di attività altrimenti sconosciute ed improduttive...

    Mi rimetto alla coscienza di ognuno, indipendentemente da decreti e articoli da comporre e confrontare come in un puzzle tentato oggi da Tizio e domani da Caio...

    Buona vita a tutti!
    patrizio
    non+autenticato
  • Gentile avv. Briganti,

    sono assolutamente d'accordo con lei. L'economia italiana ha assolutamente bisogno di un aiuto e se poi la legge può sostenerlo ancora meglio. Non nego che ricevo giornalmente molte email non richieste ...ma tra queste mi è capitato molte volte di trovare "l'argomento" interessante e, avvolte, ho anche acquistato. Purtroppo in rete ci sono i "fanatici anti spam" che credono che ogni email che arriva nella loro casella di posta sia spam e scrivono chilometri e chilometri di righe insultando un indirizzo IP o un DNS. Non credo che sia sempre necessario questo atteggiamento...alcune volte si ricevono delle mail interessanti da aziende serie. Non bisogna fare di tutta l'erba un fascio.

    Saluti
    Roby Cremona
    non+autenticato
  • Concordo Roby, sono i grandi che possono permettersi le campagne in tv ad essere tutelati a danno dei cittadini, mentre con le email sono i piccoli imprenditori ad essere puniti, non potendo attaccare nessun altro.
    Manca la solidarietà dell'altra parte, forse la comprensione e la reale conoscenza delle cose.
    E' ridicolo che spesso chi muove azioni legali sia un imprenditore (o libero professionista) o peggio un collega. Siamo ai limiti del ridicolo...

    "Speriamo che me la cavo" scriveva qualcuno, ed allora in bocca al lupo!
    Patrizio
    non+autenticato
  • C'è da aggiungere altro?
    non+autenticato
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