P2P e strategie legali

Roma – Pubblichiamo in questa pagina l’autorevole intervento di Luigi Mansani, dell’Università di Parma, già apparso con il titolo “P2P Legal Strategies” a questo indirizzo: http://hubproject.org/news/2003/12/486.php e disponibile per la ulteriore diffusione nei termini della GNU Free Documentation License

Premessa
L’esame delle decisioni giudiziarie che hanno riguardato i sistemi Peer-to-Peer consente di trarre utili indicazioni sui comportamenti e gli accorgimenti tecnici che possono essere adottati al fine di ridurre il rischio di azioni legali nei confronti di chi crea tali sistemi o se ne avvale.

Benché le decisioni più note e maggiormente dibattute siano state rese da organi giudiziari statunitensi sulla base della legge degli Stati Uniti, i princìpi su cui esse si fondano sono simili a quelli che potrebbero essere applicati in analoghe controversie instaurate nella maggior parte dei Paesi industrializzati, in particolare se aderenti alla Convenzione di Berna e al WTO.

Le leggi nazionali disciplinanti la riproduzione e la diffusione anche in via telematica delle opere protette dal diritto d’autore sono infatti state oggetto negli ultimi anni di un’azione di progressivo ravvicinamento, condotta nell’ambito di istituzioni sovranazionali e di conferenze diplomatiche internazionali. Fra queste legislazioni esistono tuttora rilevanti differenze, sul piano sostanziale e delle sanzioni, che tuttavia sono meno accentuate nelle materie che qui entrano in considerazione.

In particolare, in tutte queste legislazioni sono contenute norme che vietano la riproduzione non autorizzata di opere protette da copyright, anche se espresse in forma digitale, e la loro diffusione non autorizzata, anche se avviene attraverso sistemi telematici. Di converso, quelle legislazioni prevedono anche un sistema di eccezioni, che autorizza comportamenti in linea di principio vietati ove ricorrano cause di giustificazione, diverse per ampiezza e presupposti, ma in linea di massima riconducibili alle finalità non profit della condotta.

I soggetti
Nella pratica, è molto difficile che i privati utilizzatori di un sistema P2P vengano citati in giudizio per violazione del copyright, per varie ragioni: (a) difficoltà di raccogliere le prove delle pretese violazioni; (b) difficoltà e costi di instaurare un’azione legale nei loro confronti, soprattutto se risiedono in un Paese diverso da quello in cui ha sede il soggetto che lamenta la violazione dei diritti; (c) difficoltà di ottenere un risarcimento del danno e sostanziale inefficacia di divieti di continuazione della condotta illecita, complicati da attuare e monitorare; (d) scelte di opportunità politico-commerciale che sconsigliano di prendersela con privati cittadini.

Questo tuttavia non significa che la posizione di questi soggetti sia irrilevante. Come infatti emerge chiaramente da tutte le decisioni in argomento, il gestore del sistema P2P (ove non metta direttamente a disposizione degli utenti opere da lui autonomamente riprodotte senza autorizzazione del titolare dei diritti, caso in cui risponde di contraffazione diretta) può essere ritenuto responsabile solo a titolo di “contributory infringement”, per aver cioè favorito, o comunque non impedito nei limiti delle sue possibilità, violazioni di copyright di cui era a conoscenza da parte degli utilizzatori del sistema. E’ allora evidente che se il comportamento degli utilizzatori finali non è illecito, neppure può esserlo quello del gestore del sistema.

Fair use
Come si è detto in precedenza, se la riproduzione e la distribuzione senza autorizzazione di opere protette da copyright da parte degli utilizzatori di un sistema P2P sono in linea di principio illecite, in quanto violano i diritti esclusivi detenuti dai titolari dei diritti sulle opere, esse tuttavia cessano di essere tali ove possano beneficiare di una causa di giustificazione. Queste cause di giustificazione sono qualificate ipotesi di “fair use” nei sistemi di common law e “libere utilizzazioni” nei sistemi europei. Il loro contenuto è simile: in linea di massima, consentono attività altrimenti vietate in quanto siano attuate senza finalità commerciali.

Nei sistemi europei, per stabilire se un certo atto abbia o no finalità commerciali occorre guardare alla sua natura e agli scopi perseguiti, e spesso la legge contiene un’indicazione esemplificativa di attività non profit (quelle attuate con fini educational, o da parte di biblioteche e archivi, o da parte di associazioni di studio e ricerca, o a scopo di citazione, ecc.). Tutte le volte che la riproduzione o cessione dell’opera avviene dietro corrispettivo, si ha natura commerciale, mentre solo in certi ordinamenti è espressamente stabilito che la copia o la distribuzione privata sono per loro natura lecite.

Se la copia privata è lecita, o se comunque la legge vieta solo la riproduzione e la distribuzione che avvengono con fine di lucro, l’uso di un sistema P2P non costituisce violazione di copyright. Negli ordinamenti in cui non esistono regole così chiare (quasi tutti), i titolari dei diritti sostengono che la finalità commerciale possa essere desunta dal risparmio di costi di cui beneficia l’utilizzatore rispetto all’acquisto sul mercato del bene originale. Benché la tesi sia illogica (se l’elemento decisivo è quel risparmio di costi, allora ogni libera utilizzazione cesserebbe di esistere: anche chi accede al prestito bibliotecario risparmia rispetto all’acquisto del libro), essa è stata utilizzata (a partire dalle decisioni sul caso Napster) per ritenere non applicabili le regole di fair use alle attività degli utilizzatori di sistemi P2P. Anche l’ulteriore argomento (di cui si sono avvalsi a più riprese i giudici statunitensi) secondo cui nei sistemi P2P non può esservi uso personale perché il file ceduto viene successivamente distribuito agli utenti che lo richiedono, non è di per sé rilevante: se do un disco a un amico, la mia condotta resta lecita a prescindere dal fatto che lui lo ceda a sua volta a chi glielo chiede.

L’impressione che si ricava è dunque che le regole esistano già, ma siano interpretate (soprattutto negli Stati Uniti; in molti Paesi europei interpretazioni simili non sarebbero possibili) in modo strumentale e illogico. Comunque, sul versante della possibilità di qualificare come uso non profit quello degli utenti di sistemi P2P non c’è molto più da fare che non pretendere il rispetto delle regole vigenti. Ma gli accorgimenti più efficaci devono essere adottati con riguardo alla gestione del sistema (che è poi quella attaccata nelle azioni giudiziarie).

I gestori di sistemi P2P usano inserire nei loro siti disclaimers in cui mettono in guardia gli utenti dal compiere violazioni di copyright. Accorgimento che a volte non serve per eliminare la responsabilità, ma che può contribuire a limitarla, o comunque a sottrarre argomenti all’avversario. A questi disclaimers potrebbero aggiungersene altri, volti ad evidenziare le finalità mutualistiche, associative e non profit della comunità degli utenti, evidenziando l’assoluto divieto di utilizzare il sistema per transazioni commerciali o operazioni pubblicitarie di qualsiasi tipo, e sottolineando che l’uso del sistema significa accettazione dei suoi scopi ideali di condivisione delle conoscenze e di accrescimento culturale attraverso la comunicazione, sottolineando le finalità mutualistiche e lo spirito comunitario su cui deve fondarsi ogni impiego del sistema.

Come tuttavia si dirà più avanti, la soluzione più tranquillizzante non è quella di cercare di eliminare o limitare la responsabilità del gestore del sistema, ma quella in cui non esiste alcun soggetto cui possa imputarsi, anche indirettamente, una responsabilità per la gestione del sistema P2P.


Il principio dell’esaurimento
Un cenno merita di essere dedicato al fatto che nei Paesi dell’Unione europea i diritti di proprietà intellettuale si esauriscono dopo la prima messa in commercio, nel senso che il titolare del diritto non può interferire nella circolazione dell’esemplare che incorpora quel diritto dopo averlo venduto. In altri termini, dopo che la casa discografica ha venduto un disco, o l’editore un libro, o un’impresa un suo prodotto di marca, le vendite successive sfuggono al suo controllo. I beni possono cioè essere immessi nei diversi canali distributivi o regalati senza che il titolare del marchio, copyright o altro diritto di proprietà intellettuale possa vietarlo.

Anche se fra i presupposti di questa regola vi sono il principio che il titolare ha già ottenuto il suo profitto dalla vendita del bene e quello di libera circolazione delle merci nell’area dello Spazio Economico Europeo, sono state introdotte regole secondo cui esso non si applica alla circolazione dell’opera in forma digitale, ma solo a quella del supporto fisico in cui è inserita.

Posso dunque cedere liberamente, anche dietro corrispettivo, il CD acquistato sul mercato, ma non posso cedere, anche gratuitamente, il file relativo alle musiche in esso contenute, senza il consenso del titolare dei diritti. La forzatura è evidente (visto che anche in questi casi il profitto è già stato tratto dal titolare, e il principio di libera circolazione delle merci si applica a prescindere dalle forme in cui la circolazione avviene), e dipende solo dalla volontà di proteggere gli interessi di titolare di fronte a opportunità concesse della tecnologia: la distribuzione delle opere in forma digitale è possibile per chiunque a costi irrisori, mentre la circolazione del supporto incontra limiti fisici che ne circoscrivono l’estensione. Per le stesse ragioni in alcuni ordinamenti è vietato il noleggio di CD musicali ma non di videocassette o libri, operando una distinzione fra copia analogica e digitale che non ha alcuna ragion d’essere sul piano della qualificazione giuridica.

Nessuna gestione del sistema, nessun responsabile
Nelle decisioni relative alla liceità di sistemi P2P il gestore è stato ritenuto responsabile di contraffazione indiretta in quanto: (a) non si trattava di enti non-profit, ma di società di capitali che, benché consentissero di scaricare il software gratuitamente e non traessero alcun profitto diretto dalla circolazione dei file fra gli utenti, aumentavano il loro valore sul capital market grazie al numero dei contatti e alla notorietà acquisita dal loro marchio, avendo quindi un interesse diretto alla diffusione delle condotte ritenute illecite; (b) rendevano disponibile sul loro sito il software utilizzato per la violazione dei diritti, in certi casi di loro proprietà; (c) gestivano un sistema integrato (sito, software, motore di ricerca, server, strumenti di connessione fra loro) cui gli utenti dovevano accedere per caricare e scaricare i file, differentemente da chi produce un videoregistratore o altri strumenti utilizzabili per violare copyright, che non ha alcuna possibilità di controllare dopo la vendita come l’apparecchio sia usato, né contribuisce in alcun modo alle sue possibilità di impiego. Inoltre, le società di gestione avevano sede negli Stati Uniti o in altri Paesi aderenti alle convenzioni internazionali di protezione della proprietà intellettuale ed anche gli strumenti utilizzati per il funzionamento del sistema erano almeno in parte situati in quei Paesi.

Tanto meno queste situazioni si verificano, tanto più difficilmente il sistema P2P può essere attaccato attraverso azioni giudiziarie. L’ipotesi ottimale, in questa prospettiva, è quella di un software open source, le cui diverse versioni siano rese accessibili in una molteplicità di siti indipendenti (accompagnate da disclaimer in cui si condiziona il downloading al rispetto del divieto di usi illeciti del software, indicando le funzioni lecite che esso può svolgere e chiarendo l’esenzione da ogni responsabilità per la mancata osservanza delle condizioni dettate), senza che vi sia una società di gestione del sistema, un suo sito che ne facilita la diffusione e l’uso, o addirittura – ipotesi perfetta – neppure un insieme di server e connessioni dedicate configurabile come sistema.

Poiché un simile scenario appare tecnicamente configurabile solo per connessioni P2P fra utenti in banda larga, nelle altre ipotesi una sensibile riduzione del rischio di azioni giudiziarie potrà discendere da: (a) uso di un software open source i cui iniziali sviluppatori non abbiano rapporti economici con i gestori del sistema P2P; (b) uso di sistemi P2P che consentano il collegamento diretto fra gli utenti senza impiegare un server centrale; (c) rinuncia ad avvalersi di un sito web che faciliti l’uso del sistema o che si presenti comunque (ad es. per il domain name identico o simile) collegato al software o al sistema. Se è necessario creare un soggetto giuridico a cui imputare rapporti relativi ad alcune di queste attività, è opportuno che si tratti di un ente per sua natura no profit, che abbia finalità statutarie di tipo comunitario ed educational e che in nessun caso possa distribuire utili ai soci. Il patrimonio modesto dell’ente, l’uso di strumenti non di sua proprietà ed eventualmente la sua sede in Paesi non aderenti a convenzioni internazionali o nei quali sia comunque costoso e complicato agire in giudizio, potranno contribuire ulteriormente a scoraggiare l’instaurazione di azioni giudiziarie.

Copyright (C) November 2002 Luigi Mansani
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