Roma – Fa bene a volte rileggere alcuni passi della letteratura e provare a reinterpretarli alla luce delle innovazioni tecnologiche che travolgono tutte le nostre certezze sociali, economiche, giuridiche. E così alcune suggestive parole di Baldassarre Castiglione (intellettuale del Rinascimento e autore de Il Cortegiano ) sul significato dello “scritto” assumono sfumature nuove, innovative e impensate per il periodo in cui sono state elaborate dall’autore: “Lo scrivere non è altro che una forma di parlare, che resta ancor poi che l’uomo ha parlato; e quasi un’immagine, o più presto vita delle parole; e però nel parlare, il qual, subito uscita che è la voce, si disperde, son forse tollerabili alcune cose che non sono nello scrivere…”
Voler ancora ritenere che la manifestazione di volontà contenuta in un messaggio di posta elettronica possa non essere ricondotta giuridicamente alla “forma scritta” fa sorridere un po’ se si riflette sulla forza evocativa e poetica di certe parole…
In verità, il recente animato dibattito sul valore formale dell’email quale documento “scritto” ai sensi del novellato art. 10 DPR 445/2000 (vedi Essere o non essere: dubbi amletici di una email anonima ), andrebbe più correttamente analizzato alla luce dell’evoluzione e crisi della sottoscrizione autografa nel commercio internazionale e nel commercio internazionale elettronico.
Le contrattazioni moderne, infatti, da tempo utilizzano in maniera sempre più consueta documenti dichiarativi non sottoscritti, frutto delle innovazioni in campo “meccanico” o “telematico” (dal telegramma al telex, fino al telefax e alla electronic mail). Questo fenomeno globale imposto dagli scambi commerciali internazionali è stato più volte definito in dottrina come “crisi della sottoscrizione” e “aformalismo della macroeconomia” (IRTI).
Con la “virtualizzazione” dell’accordo telematico il sistema tradizionale legato alla visione del documento – quale res rappresentativa di un fatto (CARNELUTTI), imputabile giuridicamente attraverso la sottoscrizione – è entrato irrimediabilmente in crisi e si è pertanto reso indispensabile trovare nuove nozioni più elastiche di documento che tenessero conto delle innovazioni della prassi e rendessero giuridicamente ammissibili le moderne tecniche di attribuzione della paternità dello “scritto” , prescindendo dai meccanismi tipici legati alla sottoscrizione. Si è arrivati, così, alle suggestive e “futuribili” conclusioni di chi si è spinto ad affermare che “il flusso degli elettroni nel computer è il nuovo inchiostro, i bit il nuovo alfabeto e la memoria della macchina la nuova carta” (BORRUSO) o ancora che “la scrittura è un concetto ampio comprendente qualsiasi dichiarazione incorporata in un supporto materiale destinato a durare nel tempo. Non contano né il tipo di alfabeto né il tipo di supporto.” (GIANNANTONIO)
In questo modo, il documento informatico diventa documento scritto, a prescindere dal supporto che lo contiene.
“La parola dell’uomo deve viaggiare presto e lontano, e non può portare a lungo con sé il fardello della sottoscrizione autografa. La tecnologia fornisce mezzi sempre più semplici ed economici per realizzare questo fine: dapprima il telefax, poi i testi elaborati in forma digitale attraverso programmi che girano su personal computer e viaggiano con la posta elettronica ed Internet”. (RANA)
Ovviamente la parificazione di un documento informatico, come l’email, alla “forma scritta” pone problemi innegabili e simili a quelli già noti relativi alla rilevanza formale e probatoria di telefax e telegramma o telex (profili probatori di avvenuta trasmissione e ricezione per il primo, mancanza di sottoscrizione per i secondi). (così PASCUZZI)
Problematiche queste che riguardano, quindi, i profili probatori di tali documenti e non la loro natura formale di “documento scritto” e che vengono a cadere e ad evaporare pressate dalle esigenze della pratica contrattuale internazionale e dell’aformalismo nella negoziazione tra privati.
Problematiche che vanno risolte probabilmente in maniera diversa rispetto alle certezze dogmatiche della “tradizione” e cercando di tenere separati gli ambiti legati alle esigenze di “certificazione”, tipici dei rapporti della P.A., da quelli dell’e-commerce internazionale.
Una conferma a questo ragionamento la si ritrova nelle più sofisticate e importanti elaborazioni dottrinali in materia di contrattualistica comunitaria e internazionale: The Principles Of European Contract Law 2002 (acquisibili su web ) e The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (vedi qui ).
I Principi UNIDROIT pubblicati nel 1994 e i Principi di diritto europeo dei contratti (PECL) possono essere considerati come il più prestigioso e riuscito “esperimento di codificazione” di un emergente regime giuridico sovranazionale e comunitario delle “transazioni” internazionali.
L’obiettivo è stato quello di individuare i principi comuni alla maggior parte dei sistemi giuridici esistenti e di elaborare una normativa anazionale applicabile ai contratti internazionali e comunitari “che potesse semplificare i rapporti giuridici che coinvolgono, per loro natura, più ordinamenti che spesso sono molto diversi fra loro”.
I PECL e i Principi UNIDROIT sono stati elaborati quasi contemporaneamente da membri delle due commissioni di redazione in parte identici (in seno all’Unione Europea e nell’ambito dell’UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law) e le norme di cui gli uni e gli altri sono costituiti sono risultate in buona parte uguali nella sostanza: l’unica rilevante differenza è che mentre Principi Unidroit mirano a creare un quadro comune nella prassi commerciale internazionale (e sono molto utilizzati nella contrattazione internazionale e, quindi, ben conosciuti nei lodi arbitrali internazionali), i Principi PECL, invece, si rivolgono più genericamente ai contratti “civili”. (così CASTRONOVO)
Fatte queste dovute premesse sui PECL e sui Principi UNIDROIT, verifichiamo come questi prestigiosi regimi giuridici “anazionali” hanno risolto la particolare problematica della “forma scritta” nelle dichiarazioni contrattuali.
Nell’art. 1.10 Definitions dei Principi UNIDROIT si legge testualmente: in these Principles “writing” means any mode of communication that preserves a record of the information contained therein and is capable of being reproduced in tangible form . Quindi per “forma scritta” si intende qualsiasi forma di comunicazione che conservi la documentazione delle informazioni contenute e sia riproducibile in forma tangibile(traduzione di BORTOLOTTI). Non si fa alcun cenno, quindi, alla sottoscrizione , in piena adesione a principi internazionali ormai universalmente riconosciuti e resi evidenti nella CONVENZIONE DI VIENNA SULLA VENDITA INTERNAZIONALE DI MERCI (Convenzione delle Nazioni Unite dell’11 aprile 1980), nella quale si includono nella nozione dello “scritto” tutte le comunicazioni, anche quelle a mezzo telegrafo e fax (art. 13 della Convenzione). Nel commento “ufficiale” (acquisibile qui ) ai Principi Unidrot, infatti, si legge “a writing includes not only a telegram and a telex, but also any other mode of communication that preserves a record and can be reproduced in tangible form”.
Altrettanto espliciti sono i PECL, i quali all’art 1.301 (ex art. 1.105) – Meaning of Terms punto 6) espressamente affermano che “written” statements include communications made by telegram, telex, telefax and electronic mail and other means of communication capable of providing a readable record of the statement on both sides; anche in questo caso, la forma “scritta” si intende riferita ai telegrammi, telex, telefax, posta elettronica e ogni altro strumento di comunicazione in grado di produrre un documento suscettibile di lettura dall’una e dall’altra parte (traduzione di CASTRONOVO).
Ma come si possono piegare alle esigenze della prassi commerciale le tradizioni giuridiche basate sul documento cartaceo che “appartiene” da sempre ad un soggetto solo se da questi sottoscritto? Come già spiegato in altre occasioni (si fa riferimento al già citato scritto “Essere o non essere?etc.”), l’appartenenza del documento, cartaceo o informatico che sia, è stata individuata attraverso altri meccanismi , legati maggiormente all’innovazione tecnologica, a quel senso di appartenenza nuovo che si trova nel potere di gestione dello strumento di trasmissione ed è assolutamente slegato dalle ragioni di sicurezza e, quindi, di “evidenza probatoria” di quel documento (necessariamente affidata, quest’ultima al libero apprezzamento del giudice caso per caso).
Ci riportiamo alle parole di R. SACCO per spiegare questo concetto: “l’elaborazione del valore giuridico del messaggio trasmesso per telex è agli inizi. Il telex memorizza un messaggio, senza identificare il mittente. Il messaggio però identifica l’apparecchio trasmittente. In altre parole: il telex non dice con sicurezza chi ha inviato il messaggio, ma dice chi è l’utente (più esattamente: chi ha titolo per l’uso) e, quindi, chi è responsabile dell’apparecchio trasmittente (…). La dichiarazione per telex individua il soggetto di un potere giuridico cui accompagna di norma un potere di fatto”.
Quindi, telegramma, telex, telefax, e-mail sono accumunati dal fatto di poter creare, in maniera, più o meno sicura, un nuovo tipo di appartenenza del documento al soggetto che l’ha redatto ; in qualche modo essi individuano il soggetto che aveva un potere di fatto, un controllo sullo strumento di trasmissione.
In questo senso tali documenti possono rientrare senz’altro nella categoria giuridica della “forma scritta”, creando con l’autore dello “scritto”, un legame nuovo, dettato da nuove regole scaturite dall’innovazione tecnologica e che, quindi, portano a “firmare” i documenti prescindendo, in particolari casi, dalla loro sottoscrizione.
Giustamente il legislatore comunitario ha, quindi, considerato – per quanto riguarda nello specifico il documento informatico – la categoria “firma elettronica” prescindendo dalla “tecnica” utilizzata per creare l’associazione del documento al suo titolare e questo con l’ovvia intenzione di lasciare libertà ai privati nel commercio elettronico (in modo che si possano trovare nel tempo anche nuove soluzioni tecnologiche più appropriate alle esigenze della prassi commerciale). In questo modo possono rientrare tra i documenti firmati elettronicamente tutti quei documenti che permettano, in maniera più o meno sicura, l’associazione del documento ad un soggetto: tra questi può certamente rientrare l’e-mail!
La firma elettronica leggera ha così una sua autonoma rilevanza rispetto alla firma digitale e non va confusa con la stessa: essa, pur non assicurando normalmente, con sicurezza paragonabile a quella della firma digitale, l’immodificabilità e la provenienza del documento, comunque permette di “associare” (o meglio attribuire) un documento ad un soggetto (nè più nè meno di un comune telefax o telex).
L’equiparazione della “forma scritta” al telefax e alla posta elettronica la ritroviamo (inaspettatamente) anche nella recentissima Direttiva “relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”, definitivamente approvata il 29.01.04 ( Direttiva C.E. 3 febbraio 2004 ), laddove negli artt. 1 (definizioni) e 42 (regole applicabili alle comunicazioni) sono contenuti i principi fondamentali della disciplina delle nuove modalità di comunicazione: in tali articoli, si precisa preliminarmente che i termini “scritto” o “per iscritto” designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato e che può includere informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici, ossia con mezzi che utilizzano apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati, tramite diffusione, trasmissione e ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici. A fronte di un siffatto quadro definitorio l’articolo 42 prosegue affermando che “tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni di cui al presente titolo possono avvenire, a scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, per posta, mediante fax o per via elettronica” .
Il legislatore comunitario sembra confermare, pertanto, (anche per alcuni rapporti di natura “privatistica” tra P.A e cittadino e/o impresa) una piena equiparazione formale tra comunicazione elettronica e comunicazione scritta: equivalenza formale che si ritrova più volte ripetuta nel nell’ordinamento giuridico italiano, europeo, internazionale nel momento in cui si è accostata l’e-mail al telefax, al telegramma, al telex.
Andrea Lisi
Avvocato in Lecce, Studio Legale Lisi. Titolare, con il dr. Davide Diurisi, dello Studio associato D.&L., consulenza ICT&International Trade. Curatore del portale www.scint.it . Autore di numerose pubblicazioni in materia di diritto del commercio internazionale e diritto delle nuove tecnologie. Direttore Scientifico del Corso di Alta Formazione in Diritto&Economia del Commercio Elettronico Internazionale.
NOTA
Per leggere una versione più approfondita del testo corredata da note clicca qui
Ti potrebbe interessare
17 mar 2004